No mundo dos negócios, é habitual que os modelos de empreendimentos surjam primeiro e, só depois, a reboque, o Estado regulamente o seu modo de funcionamento. Foi o que aconteceu com o sistema de “franchising”, cuja origem remonta, pelo menos, ao Século XIX, nos Estados Unidos. Naquele país, de todo modo (e sem prejuízo de experiências isoladas vivenciadas pelos estados-membros da federação), apenas nos anos 1970, a FTC - “Federal Trade Commission” - passou a exercer supervisão sobre a atividade e, em 1979, aprovou a “Regra de Franquia FTC”.

                No Brasil, não foi diferente. Embora sejam mencionadas experiências precursoras do sistema de “franchising” desde os anos 1950, inicialmente circunscritas a escolas de idiomas, somente em 1994 seria promulgada a primeira lei dispondo sobre o contrato de franquia empresarial (Lei n. 8.955).

A lei de 1994 encontrou o Brasil já conhecedor de experiências de sucesso na área de contratos de franquia. Mas é inegável a importância desse diploma legal para, nos anos seguintes, fomentar de modo vigoroso a ampliação do mercado no país. O incremento dos negócios de franquia observado nos anos seguintes deveu-se a dois fatores determinantes: (1) a estabilidade econômica do período e (2) a SEGURANÇA JURÍDICA assegurada por meio de lei promulgada especialmente para reger as relações decorrentes desses empreendimentos.

                Com o passar dos anos e com a consolidação da experiência empresarial brasileira em “franchising”, mesmo a Lei n. 8.955/1994 mostrou-se merecedora de modificações e foi promulgada a Lei n. 13.966, de 26 de dezembro de 2019, que ab-rogou o diploma legal anterior.

                Uma das críticas que se fazia ao marco legal primitivo estava relacionada ao tema das implicações juslaborais dos contratos de “franchising”. Não se diga que a Lei n. 8.955/1994 não se ocupava do assunto. Em realidade, logo nos primeiros dispositivos daquele estatuto se encontrava a seguinte regra:

“Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, SEM QUE, NO ENTANTO, FIQUE CARACTERIZADO VÍNCULO EMPREGATÍCIO” (grifou-se).

Por força dessa disposição legal, ficava desde logo estabelecido, em termos literais, que o liame entre empresa franqueadora e a pessoa natural franqueada não deveria caracterizar contrato de trabalho.

                Ao longo dos anos, a jurisprudência dos tribunais trabalhistas foi dando contornos nítidos a tal comando, no sentido de que o empreendimento de franquia que, do ponto de vista legal, estivesse em situação regular, não poderia dar origem a vínculo empregatício. A contrario sensu, esse vínculo poderia acontecer em situações de violação da lei do “franchising”.

                De todo modo, nada obstante o texto do art. 2º, não havia na Lei n. 8.955/1994 a previsão textual de que a proibição do vínculo empregatício com o franqueador se estenderia também aos obreiros do franqueado e não apenas ao próprio franqueado.

                O tema não passou despercebido pela jurisprudência dos tribunais brasileiros, sendo possível colher inúmeros arestos do TST repugnando a responsabilidade do franqueador, ainda que subsidiária, pelas obrigações trabalhistas do franqueado junto a seus empregados:

“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS N. 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. CONTRATO DE FRANQUIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331, IV, DO TST. INAPLICABILIDADE. Franquia empresarial, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.955/94, é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. A FRANQUEADORA NÃO SE ASSIMILA A EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS, O QUE AFASTA A POSSIBILIDADE DE SE LHE IMPOR RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELOS DÉBITOS DA FRANQUEADA, EM RELAÇÃO A SEUS EMPREGADOS, nos moldes da Súmula nº 331, IV, do TST. Recurso de revista não conhecido" (RR 10746-39.2017.5.03.0157, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 12/04/2019) (grifou-se).

Em idêntico sentido: AIRR 85300-65.2009.5.04.0231, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 08/03/2013.

                A Lei n. 13.966/2019 ocupou-se dessa questão e seguiu a linha da jurisprudência que já se desenhava nos tribunais brasileiros desde o marco normativo anterior:

“Art. 1º  Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, SEM CARACTERIZAR relação de consumo ou VÍNCULO EMPREGATÍCIO EM RELAÇÃO AO FRANQUEADO OU A SEUS EMPREGADOS, AINDA QUE DURANTE O PERÍODO DE TREINAMENTO”.

                Como se percebe, está na lei atualmente o comando que exclui, como regra geral, o vínculo empregatício do sistema de franquias, não apenas na relação do franqueador com o franqueado, mas também em relação “a seus empregados”.

                Desde o começo de vigência da Lei n. 13.966/2019, os tribunais brasileiros começaram a reproduzir o esclarecimento trazido pela redação da parte final de seu artigo 1º.

                A título de exemplo, registre-se aresto produzido pela 9ª Turma do TRT3, que pontifica:

“RELAÇÃO DE EMPREGO. PRESSUPOSTOS. Para a configuração do vínculo empregatício é imprescindível a reunião dos elementos fático-jurídicos elencados nos arts. 2º e 3º da CLT (pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica)

[...]

Ao sustentar o reclamante a relação de emprego, a ele cabe prová-la, demonstrando os seus pressupostos, sobretudo porque a presunção legal é contrária à pretensão trazida a juízo. Ou seja, EM SITUAÇÕES NORMAIS, NA RELAÇÃO ENVOLVENDO FRANQUIA, NÃO HÁ VÍNCULO ENTRE O EMPREGADO DO FRANQUEADO E A FRANQUEADORA. Como dispõe o art. 1º da atual Lei nº 13.966/19, e, em linhas gerais, o art. 2º da revogada Lei nº 8.955/94, NÃO HÁ RELAÇÃO DE EMPREGO COM FRANQUEADOR, SEJA DOS FRANQUEADOS, SEJA DOS EMPREGADOS DESTES” (ROT 0011402-61.2017.5.03.0006, 9ª Turma, Rel. Ricardo Antônio Mohallem, 29/07/2020).

                No mencionado acórdão, o magistrado relator adverte que caberia ao titular da pretensão demonstrar que, apesar de formalmente haver situação de franquia no caso concreto, no plano da verdade real, estaria configurada distorção capaz de gerar o vínculo empregatício. Tal disformidade, por exemplo, ficaria estampada se, no caso dos autos, estivessem presentes elementos configuradores do contrato de trabalho (pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica):

“Sabe-se que o contrato de trabalho se manifesta no plano da realidade. É dizer: o reconhecimento da relação de emprego depende do modo de execução dos serviços, prevalecendo, sempre, a realidade em detrimento dos aspectos formais. Releva-se a circunstância (do lat. circum, ‘em redor’, stare, ‘estar’), isto é, a condição particular da prestação. Pelo princípio da primazia da realidade, deve se perquirida a verdadeira intenção das partes contratantes e o fim por elas colimado, em detrimento da formalidade contratual.

Necessário verificar, portanto, a presença dos elementos fático-jurídicos configuradores da relação empregatícia (pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica). A ausência de qualquer desses pressupostos, ainda que presentes os demais, impossibilita o reconhecimento do vínculo empregatício, pois é da conjugação de todos que emerge a qualidade de empregado.

Elemento de apreensão mais complexa, a ser avaliado no modo de execução do trabalho, a subordinação jurídica refere-se à possibilidade de o empregador intervir no cotidiano do prestador, orientando, modificando, censurando e/ou dirigindo suas tarefas.

O reclamante não provou os pressupostos do vínculo empregatício, notadamente da subordinação jurídica”.

                A parte ativa, de todo modo, argumentou que a deformação que supostamente caracterizaria a ilegalidade do caso e conduziria à declaração de existência do vínculo empregatício poderia se estender a outros aspectos das relações vivenciadas entre empresa franqueadora e empresa franqueada. Outra vez, porém, o voto da relatoria esclareceu:

“A Lei nº 13.966/2019 autoriza à franqueadora oferecer treinamento ao franqueado e aos empregados destes (art. 2º, XIII, ‘e’), fato que por si, se torna insuficiente para caracterizar o vínculo pretendido”.

                     O pronunciamento prossegue, sobre o mesmo tema:

“[...] as franqueadas registravam no sistema o orçamento elaborado para os clientes, e a franqueadora tinha acesso a este sistema para acompanhar o andamento das vendas. Esse procedimento está albergado pelo inc. XIII do art. 2º da Lei nº 13.966/2019, possibilitando à franqueadora supervisionar a sua rede de franqueados”.

E, finalmente, arremata:

“A sublocação do imóvel onde se acha instalada a franquia também está hipotetizada na Lei nº 13.966/2019 (art. 3º, caput). Ainda que assim não fosse, este fato isoladamente não caracteriza a relação de emprego pretendida, ainda mais quando não demonstrados os pressupostos necessários”.

                Em outro julgado, bem mais recente e também mencionando o teor da Lei n. 13.966/2019, a 5ª Turma do TRT3 faz menção à não configuração de TERCEIRIZAÇÃO na relação lícita de “franchising”:

“CONTRATO DE FRANQUIA. TERCEIRIZAÇÃO NÃO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA INEXISTENTE. Não configura terceirização de serviços a contratação de empresa por meio de contrato de franquia, não havendo adequação da hipótese aos termos da súmula n°331 do TST, quando sequer foi alegada fraude ou desvirtuamento da finalidade contratual. Trata-se de um contrato legalmente previsto, realizado entre empresas distintas e autônomas, estabelecendo um vínculo estritamente comercial, que não caracteriza grupo econômico e nem tampouco impõe às franqueadoras a responsabilidade de arcar com as obrigações dos franqueados, à míngua de amparo legal” (ROT 0010368-27.2020.5.03.0077, 5ª Turma, Rel. Manoel Barbosa da Silva, 15/04/2021).

Segundo o relator:

“Está incontroverso nos autos a existência de contrato de franquia entre os reclamados. A lei 8.955/94, vigente à época do ajuste contratual entre os reclamados, disciplinava os contratos de franquia empresarial (‘Franchising’) e dispunha, em seu art. 2º, que ‘Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício’.

De igual modo, a atual Lei de Franquias n. 13.966, de 26/12/2019, disciplina a ausência de vínculo de emprego entre franqueadores e franqueados e entre a empresa franqueadora e os empregados do franqueado, não deixando dúvida quanto à relação empresarial estabelecida e não de consumo (artigo 1º).

Assim, trata-se de um contrato legalmente previsto, realizado entre empresas distintas e autônomas, estabelecendo um vínculo estritamente comercial, que não caracteriza grupo econômico e nem tampouco impõe às franqueadoras a responsabilidade de arcar com as obrigações dos franqueados, à míngua de amparo legal.

Demais disso, sequer foi alegada fraude ou desvirtuamento da finalidade contratual.

Assim, não configura terceirização de serviços a contratação de empresa por meio de contrato de franquia, como na hipótese dos autos, não havendo adequação da hipótese aos termos da súmula n°331 do TST”.

                Os julgados proferidos pelos Tribunais do Trabalho depois de 2019 seguem a linha já idealizada pela primeira Lei de Franquia, de 1994 (e pela jurisprudência que se produziu com base naquele diploma legal) e têm feito permanente menção ao importante esclarecimento acrescentado pela parte final do art. 1º da Lei n. 13.966.

Como se percebe, trata-se de sutil adequação do texto normativo, mas que certamente contribui para conferir ainda maior solidez e segurança jurídica aos contratos entre franqueador e franqueado, principalmente em tema tão sensível aos interesses das empresas e dos trabalhadores, como são as repercussões justrabalhistas dos negócios relacionados ao “franchising”.

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