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LEI 13.245 DE 2016 E AS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO: Garantia Constitucional na Defesa de Direitos em fase inquisitorial

15 de junho de 2018 - Carlos Hélder Carvalho Furtado Mendes Luis Augusto de Miranda Guterres Filho

INTRODUÇÃO

 

A Constituição Federal em seu Artigo 133 reconhece que o Advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites que a lei lhe impõe.

Ressalta-se, portanto, o caráter constitucional que se dá para a atuação do advogado no exercício de seu labor.Neste ponto é que surgem as prerrogativas da advocacia, na medida em que visam possibilitar o livre exercício profissional para a defesa de direitos fundamentais do cidadão.

A história nacional já mostrou que em tempos de crises institucionais, onde o arbítrio impera face aos direitos individuais, surge a urgente e extrema necessidade de se ter profissionais desimpedidos para o exercício da Advocacia, cuja função precípua é a defesa desses direitos. A defesa de direitos mediante o auxílio dos Advogados é fundamental para a manutenção da democracia.

Com efeito, a Lei nº 13.245 de 2016 sinaliza que a defesa dos direitos dos cidadãos face ao Leviatã, ainda é matéria de preocupação legislativa. A referida norma modifica o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, possibilitando ao advogado a atuação livre e destemida em sede de investigações preliminares, desta forma, contribuindo para o reforço de garantias constitucionais.

Trouxe-se, como se verá adiante, a modificação do artigo 7º do Estatuto da Ordem, que passou a dispor acerca do exame dos autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, em qualquer instituição responsável por conduzir a investigação, pelos advogados, bem como o direito subjetivo de assistir os seus clientes investigados, durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do ato que tiver sido cerceada sua participação.

 

PARTE 1:AS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO, A CONSTITUIÇÃO E A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

 

Dizia o saudoso Ruy Barbosa que “O advogado pouco vale nos tempos calmos; o seu grande papel é quando precisa arrostar o poder dos déspotas, apresentando perante os tribunais o caráter supremo dos povos livres”. Tal ensinamento traduz, com necessária exatidão, todo o valor dado às prerrogativas dos Advogados no exercício de sua profissão.

Desta forma, conceituam-se como prerrogativas profissionais dos advogados, um conjunto de direitos e garantias que lhes é especificamente dirigido para o livre exercício da profissão[1].

Há que se ressaltar sua dissonância a mero privilégio de classe, pois o entendimento por privilégio circunda uma ideia de vantagem, sendo por óbvio, desleal e desequilibrada a administração da justiça que privilegia uns face aos outros.Notadamente, se há vantagem de um lado, desvantagem também existirá de outro, e assim não se faria a Justiça justa.

A natureza das prerrogativas, como assevera Diniz[2], é eminentemente pública, um direito subjetivo do advogado, uma vez que são instrumentos para o exercício da função do advogado.

A Advocacia, atividade de resistência por excelência, na medida em que combate a ofensa de direitos ou a efetividade destes, deve guardar amparo e tratamento diferenciado quando exercida. Certo é que quanto mais respeitado o Advogado, “maior o asseguramento do exercício das liberdades individuais, contrapondo-se tais prerrogativas aos abusos de representantes do Estado”[3].

Desprestigiar, portanto, as prerrogativas dos advogados significa, para além de permitir abusos em face de todos os cidadãos, a ruptura do sentido fundamental de um Estado de Direito, vez que são os advogados aqueles “incumbidos de falar nos pretórios por aqueles cidadãos que tiveram seus direitos estreitados”[4].

Segundo Toron e Szafir, o instituto passa a fazer sentido exatamente nos casos de excessos, do contrário a imunidade material de natureza constitucional seria desnecessária[5]. Salienta Fernandes[6] que no Brasil, em época de ditadura militar, poucos foram os Juízes resistentes àquela ordem estatal, no sentido de garantirem, sob qualquer circunstância, o máximo de direitos fundamentais/individuais do cidadão. À época, “o homem do povo não tinha como se defender do detentor do Poder e precisava de quem o representasse”.

Nesse contexto é que a legislação posta a viger dava ao Advogado condições para exercer seu mister de maneira desassombrada. Ditava o artigo 87 do Estatuto da Advocacia de 1963, Lei nº 4.215, que o dever da Advocacia era “defender a ordem jurídica e a Constituição da República, pugnar pela boa aplicação das leis e rápida administração da Justiça, e contribuir para o aperfeiçoamento das instituições jurídicas”.Adiante, o artigo 89 da mesma norma afirmava que o advogado tinha o direito de “exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional na defesa dos direitos ou interesses que lhe forem confiados”.

Ou seja, as prerrogativas dadas aos Advogados, quando do exercício da defesa de direitos, possuem a função de equilibrar a relação Estado/Indivíduo, em que possibilitam a paridade de armas frente ao Leviatã.

Não por acaso é que no artigo 133 da Constituição Federal de 1988 se estabeleceu a indispensável participação do advogado à administração da justiça, sendo destacada a inviolabilidade dos seus atos e manifestações no exercício da profissão. Assim também o fez a Lei nº 8.906, em seu artigo 2º, atestando que o Advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Destaque fundamental se dá aos artigos 6º e 7º da referida lei, Estatuto da Advocacia. O primeiro coloca em patamar de igualdade os advogados, magistrados e membros do Ministério Público, sem hierarquia nem subordinação entre os três. O segundo, por sua vez, traz em seu rol, diversos direitos concedidos aos advogados.

Dentre estes, a liberdade de exercício da advocacia, considerado o mais importante de todos os direitos, vez que a partir deste surgem os demais. Está em perfeita conformidade com o Artigo 5º, CF, que assegura o direito ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Além disso, para Diniz[7], o exercício da advocacia obedece à categoria de “munus publicum com uma função social muito bem definida, a de representar e defender os interesses tanto individuais como sociais, contribuindo de forma contundente, à administração da Justiça e à construção da cidadania”. Em consequência disto é que se deve sempre priorizar o exercício da Advocacia de modo independente, altiva, firme, forte e autônoma.

As prerrogativas dos advogados, como instrumento para garantir direitos fundamentais e individuais, que por vezes são ofendidos, possuem, portanto, papel antagônico ao arbítrio.

 

PARTE 2:A INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E A PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO

 

Dispõe o artigo 4º do Código de Processo Penal que “a polícia judiciária terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”. Nesse interim, e tendo como sentido etimológico da palavra apuração, a derivação de puro, purificar, aperfeiçoar, conhecer o erro, é que segundo Lopes Jr.[8], “o inquérito policial tem como finalidade o fornecimento de elementos para decidir entre o processo ou o não processo, assim como servir de fundamento para as medidas endoprocedimentais que se façam necessárias no seu curso”.

Trata-se, portanto, de procedimento inquisitorial que consiste, todavia, em fornecer a justa causa para a ação penal. Entretanto, segundo Zanotti[9], não se pode reduzir a finalidade de tal procedimento à mero subsídio da futura ação penal, “a finalidade do inquérito policial deve ser a produção de diligências investigativas de modo a se colher todos os possíveis pontos de vista do fato, devidamente respeitados os direitos fundamentais dos afetados pela investigação policial, confirmando (ou não) a autoria e a materialidade”.

Embora tido como inquisitivo, por não contemplar os direitos fundamentais do contraditório e da ampla defesa, esta característica do inquérito policial, diante da promulgação da atual Constituição Federal, tem sido cada vez mais mitigada[10].

O artigo 5º da Constituição Federal dispõe em seu inciso LV, que assegurados estarão o contraditório e a ampla defesa, aos acusados em geral e aos litigantes em processo judicial ou administrativo.Embora no inquérito policial inexista, de fato, acusados, a falha legislativa não impede o exercício do direito de defesa na investigação. Este nasce como direito-réplica[11], ou seja, da agressão imposta pela imputação ao sujeito passivo, ou das diligências e vigilância policial, autoriza-se ao sujeito passivo a resistência em sentido jurídico-processual.

Ademais, há que se ressaltar que o inquérito policial é um procedimento administrativo realizado pela Polícia Judiciária[12], deste modo abarcado pelos termos do Art. 5º, LV, da Constituição Federal[13]. O direito de defesa, a seu turno, é imprescindível para a administração da justiça[14].

A principal forma de exercício de defesa em sede de inquérito policial se dá mediante as modalidades positiva e negativa (nemotenetur se detegere)[15]. A primeira configura-se como autodefesa, propriamente dita, em que o sujeito passivo defende o seu interesse individual. A segunda, defesa negativa, deriva do direito que o sujeito passivo possui de não produzir provas contra si.Conforme ensina Lopes Jr., com a imputação nasce para o sujeito indiciado, a possibilidade de resistir ao conteúdo da imputação.

Explica o autor[16] que quando se fala em contraditório na fase de investigação preliminar, de modo especial, não se pode falar em contraditório pleno, mas tão somente ao direito de informação. Isso porque tal fase ainda carece da dialética relação processual, na qual o então acusado contradita todas as acusações impostas. Também assim, pois há que se limitar o direito de defesa na fase investigativa, tendo em vista a sua própria finalidade, vez que não poderia se criar um risco para a investigação policial.

Porém, jamais se poderia admitir que ao sujeito passivo em uma investigação policial se restringisse o direito da participação técnica de seu advogado. A Lei nº 13.245 de 2016, nesse sentido, alterou o Artigo 7º do Estatuto da Advocacia, possibilitando desta forma que o advogado examine, em qualquer instituição responsável por produzir investigações, mesmo sem procuração (ressalvados os casos abarcados pelo sigilo), autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital, bem como assistir o seu cliente investigado durante a apuração de infrações.

Nesse contexto, Sannini Neto[17] afirma que, em que pese as discussões acerca da possibilidade do exercício do contraditório ou não em sede de investigações, a fase preliminar investigatória para além de direito individual do sujeito, é obstáculo a ser superado pelo Estado, sendo somente possível ingressar na fase processual, após o cumprimento rigoroso da fase pré-processual.

O autor assevera que a investigação preliminar é direito fundamental do individuo e a alteração trazida pela Lei nº 13.245/2016 representa um avanço e um reforço para os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa dentro da investigação criminal. Ademais, salienta que ainda assim o procedimento investigatório não perderá sua essência inquisitorial e sigilosa, vez que a atuação defensiva em fase de inquérito, não compromete a sua eficácia.

Frise-se, posto que oportuno, que com o vigor da Lei em comento, a investigação preliminar não passa a ter uma defesa e um contraditório pleno (jamais), sob pena de ocorrer uma patologia processual, vez que o inquérito tomar-se-á forma de processo – processo é todo procedimento desenvolvido em contraditório, Fazallari.

O legislador, de maneira clara e peremptória, ainda destacou que em se tratando de apuração de infração na qual seja impedido, o Advogado, de acompanhar seu cliente, ter-se-á como absolutamente nulo, o interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, inclusive, no curso da respectiva apuração.

Há que se ressaltar a expertise do legislador em modificar a redação anterior que limitava o exame dos procedimentos em qualquer repartição policial, para qualquer instituição responsável por conduzir investigação. Deste modo, abrangendo além das repartições policiais, o Ministério Público, os Tribunais de Contas, as Comissões Parlamentares de Inquéritos, dentre outras.

Segundo Moreira e Rosa[18] a redação atual possibilita uma abrangência maior para as prerrogativas dos advogados. Anteriormente o acesso dos advogados restringia-se apenas aos autos de prisão em flagrante e inquéritos policias. Após a Lei 13.245/2016 as prerrogativas dos advogados alcança qualquer procedimento investigatório, “ainda que não seja de natureza criminal (administrativo, disciplinar ou civil, por exemplo), incluindo-se, evidentemente, o Inquérito Civil (art. 129, III da Constituição da República)”.

As autoridades que negarem acesso ao Advogado dos procedimentos de investigação, já encadernados e documentados, que não comprometam a eficácia investigativa, incorrerão no tipo penal descrito pela Lei nº 4.898/65, sem prejuízo, evidentemente, das infrações administrativas, disciplinares e danos morais[19].

Ademais, o Supremo Tribunal Federal por meio da Súmula nº 14 deixou claro seu entendimento acerca da matéria trazida à baila pela Lei nº 13.245, em que o defensor tem o direito, no interesse do representado, de ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa[20].

Entretanto, importante frisar que da inovação legislativa não surgiu a obrigatoriedade da presença do advogado nas investigações preliminares, contudo deu amplitude ao causídico em atuação que interesse seus clientes quando no curso destas investigações.

Estabeleceu-se, em definitivo, ao advogado a prerrogativa de assessorar seu cliente em interrogatórios, depoimentos, declarações e etc, restando nulos os atos que decorreram a partir do cerceamento de prerrogativas do defensor[21].

 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

    

De todo o exposto, ficou evidenciado o alto grau de importância que deve ser dado à defesa das prerrogativas para o exercício desassombrado da advocacia. Principalmente por ter, o advogado, o mister da defesa de direitos essenciais. Não por outro motivo é que tais prerrogativas se constituem, a partir da Carta Magna, direito constitucional subjetivo do Advogado, pois se restou patente, aos olhos do Constituinte, a sua fundamental importância para a boa administração da justiça.

Notou-se que as prerrogativas dos advogados, em nada se assemelham a meros privilégios de castas, mas sim ao necessário nivelamento da relação jurídica que por vezes possuem como protagonistas, o Estado, de um lado e, o cidadão, doutro.

Quanto à atuação na fase preliminar de investigação, partiu-se da perspectiva que o inquérito policial também é ato limitador do jus puniendi estatal e, portanto, obstáculo a ser superado pelo próprio Estado. Evidente que na fase pré-processual a defesa torna-se limitada, entretanto ainda configura-se direito fundamental do indivíduo. A autorização legal, trazida pela Lei nº 13.245/2016, fortaleceu o avanço constitucional e democrático de princípios e garantias inerentes ao Estado de Direito.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

BADARO, Gustavo. Processo Penal. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

 

BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.HABEAS CORPUS 88190, Relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgamento em 29.8.2006, DJ de 6.10.2006).

 

DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. Considerações sobre as prerrogativas do advogado. Revista Jurídica da Universidade de Franca,Franca, v. 8, n. 15, p. 35-54, 2º sem. 2005.

 

FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Na defesa das prerrogativas do advogado. Brasília: OAB Editora, 2004.

 

LOPES JR. Aury. Investigação preliminar no processo penal. 6ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014.

 

MOREIRA, Romulo de Andrade e ROSA, Alexandre Morais da.Lei Nova 13.245/16: saiba quando, onde e como o advogado deve ter vista da investigação preliminar. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/lei-nova-13-24516-saiba-quando-onde-e-como-o-advogado-deve-ter-vista-da-investigacao-preliminar-por-romulo-de-andrade-moreira-e-alexandre-morais-da-rosa/. Acesso 10 set 2016. 

 

SANNINI NETO, Francisco. Lei n° 13.245/2016: contraditório e ampla defesa na investigação criminal?. Revista Síntese de direito penal e processual penal, Porto Alegre, v. 16, n. 96, p. 38-49, fev./mar. 2016.

 

TORON, Alberto Zacharias e SZAFIR, Alexandra Lebelson. Prerrogativas profissionais do advogado. 3ª ed. Brasília: OAB Editora, 2006. p,21.

 

ZANOTTI, Bruno Taufner. Inquérito policial. In ZANOTTI, Bruno Taufnere SANTOS, Cleopas Isaias. Delegado de polícia em ação: teoria e prática. Editora JusPodivm, Coleção Carreiras em ação, 2013, Salvador.

 

[1] TORON, Alberto Zacharias e SZAFIR, Alexandra Lebelson. Prerrogativas profissionais do advogado. 3ª ed. Brasília: OAB Editora, 2006. p,21.

[2]DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. Considerações sobre as prerrogativas do advogado. Revista Jurídica da Universidade de Franca,Franca, v. 8, n. 15, p. 35-54, 2º sem. 2005.

[3]FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Na defesa das prerrogativas do advogado. Brasília: OAB Editora, 2004. p, 19.

[4] TORON, Alberto Zacharias e SZAFIR, Alexandra Lebelson. Prerrogativas profissionais do advogado. Op. Cit. p, 44.

[5] Id. Ibidem.

[6] FERNANDES Paulo Sérgio Leite. Na defesa das prerrogativas do advogado. Op. cit. p, 18.

[7]DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. Considerações sobre as prerrogativas do advogado. Op. cit. p, 38.

[8]LOPES JR. Aury. Investigação preliminar no processo penal. 6ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. p, 222.

[9]ZANOTTI, Bruno Taufner. Inquérito policial. In ZANOTTI, Bruno Taufnere SANTOS, Cleopas Isaias. Delegado de polícia em ação: teoria e prática. Editora JusPodivm, Coleção Carreiras em ação, 2013, Salvador. p, 103.

[10] Id. p, 111.

[11] LOPES JR. Aury. Investigação preliminar no processo penal. Op. cit. p, 470.

[12]BADARO, Gustavo. Processo Penal. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p, 114.

[13]Nesse sentido, cumpre-se recordar o que diz Aury Lopes Jr. (Investigação preliminar no processo penal. Op. cit. p, 467 – 470) em que “a postura do legislador foi claramente garantista e a confusão terminológica (falar em processo administrativo quando deveria ser procedimento) não pode servir de obstáculo para sua aplicação no inquérito policial, até prque o próprio legislador ordinário cometeu o mesmo erro ao tratar como “Do Processo Comum”, “Do Processo Sumário” etc, quando na verdade queria dizer “procedimento”. Tampouco pode ser alegado que o fato de mencionar acusados, e não indiciados, é um impedimento para sua aplicação na investigação preliminar. Sucede que a expressão empregada não foi só acusados, mas, sim, acusados em geral, devendo nela ser compreendidos também o indiciamento e qualquer imputação determinada (como a que pode ser feita numa notícia-crime ou representação), pois não deixam de ser imputação em sentido amplo. Em outras palavras, qualquer forma de imputação determinada representa uma acusação em sentido amplo. Por isso o legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de situações, com um sentido muito mais amplo que a mera acusação formal 9vinculada ao exercício da ação penal) e com um claro intuito de proteger o sujeito passivo”.

[14] LOPES JR. Aury. Investigação preliminar no processo penal. Op. cit. p, 470.

[15] Id. p, 467.

[16] Id. p, 468.

[17]SANNINI NETO, Francisco. Lei n° 13.245/2016: contraditório e ampla defesa na investigação criminal?. Revista Síntese de direito penal e processual penal, Porto Alegre, v. 16, n. 96, p. 38-49, fev./mar. 2016. p, 5.

[18]MOREIRA, Romulo de Andrade e ROSA, Alexandre Morais da.Lei Nova 13.245/16: saiba quando, onde e como o advogado deve ter vista da investigação preliminar. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/lei-nova-13-24516-saiba-quando-onde-e-como-o-advogado-deve-ter-vista-da-investigacao-preliminar-por-romulo-de-andrade-moreira-e-alexandre-morais-da-rosa/. Acesso 10 set 2016. 

[19] Id. Ibidem.

[20]Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob o risco do comprometimento do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e à atividade instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser subtraída ao indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do sigilo. (...) Os atos de instrução, enquanto documentação dos elementos retóricos colhidos na investigação, esses devem estar acessíveis ao indiciado e ao defensor, à luz da Constituição da República, que garante à classe dos acusados, na qual não deixam de situar-se o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa. O sigilo aqui, atingindo a defesa, frustra-lhe, por conseguinte, o exercício. (...) 5. Por outro lado, o instrumento disponível para assegurar a intimidade dos investigados (...) não figura título jurídico para limitar a defesa nem a publicidade, enquanto direitos do acusado. E invocar a intimidade dos demais acusados, para impedir o acesso aos autos, importa restrição ao direito de cada um do envolvidos, pela razão manifesta de que os impede a todos de conhecer o que, documentalmente, lhes seja contrário. Por isso, a autoridade que investiga deve, mediante expedientes adequados, aparelhar-se para permitir que a defesa de cada paciente tenha acesso, pelo menos, ao que diga respeito ao seu constituinte." (HC 88190, Relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgamento em 29.8.2006, DJ de 6.10.2006).

[21]SANNINI NETO, Francisco. Lei n° 13.245/2016: contraditório e ampla defesa na investigação criminal?. Revista Síntese de direito penal e processual penal. Op. Cit. p, 6.

Autor(es):

Curriculum:

Mestrando em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra/IBCCRIM. Pós-graduando em Ciências Penais pela Universidade Anhanguera – Uniderp/LFG.Membro da Comissão de Defesa das Prerrogativas dos Advogados da OAB/MA.Advogado Criminalista.
Conselheiro Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Membro da Academia Maranhense de Letras Jurídicas, ex-Presidente da Comissão de Defesa das Prerrogativas dos Advogados da OAB/MA, (período de 2004/2006). Advogado.

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