Brasília, 08/10/2001 - Ao proferir palestra, no dia 5 passado, em Belém (PA), sobre advocacia pública, o presidente nacional da OAB, Rubens Approbato Machado, defendeu a criação de mecanismos de controle dos atos praticados pelo Administrador Público, não só com o objetivo de punir o desvio, mas, essencialmente, evitá-lo. "O que a sociedade anseia é saber que os recursos financeiros que disponibiliza ao Estado, na forma do pagamento de uma excessiva carga tributária, se converta em reais serviços e bens postos ao uso de todos, principalmente daqueles que são economicamente menos favorecidos, com o que se contribuirá para amenizar as nefastas conseqüências desta perversa e injusta distribuição de rendas", disse.

Para Approbato, a hora também é de se avançar para que seja alterada a estrutura prevista na Constituição Federal, dotando a Advocacia Pública de instrumentos que lhe permitam estabelecer o controle interno da Administração, assumindo o advogado público a defesa intransigente do interesse coletivo, assumindo o seu papel de advogado do povo.

Leia o pronunciamento do presidente Rubens Approbato, na íntegra:

O controle dos princípios da Administração Pública pela Advocacia Pública

"A Constituição Federal de 1988 representa o novo pacto do povo brasileiro na sua incessante luta pela construção do Estado democrático, fundamentado, essencialmente, na dignidade da pessoa humana, condição indispensável para a construção de uma “sociedade livre, justa e solidária”, nos exatos dizeres da Lei Maior.

Desde então, há uma crescente conscientização do exercício da cidadania; um despertar para a efetivação de atos significativos da democracia participativa; uma comunhão de interesses e ações no escopo de organizar a sociedade civil para que possa ser a edificadora de sua própria história.

A passividade coletiva, no mais das vezes imposta ditatorialmente, cedeu lugar ao espírito crítico das posturas dos governantes, ao anseio de concretização de ideais valorados pelos mais elevados preceitos éticos, na obstinada obtenção de um tratamento social justo.

Na quadra atual da história brasileira, os escândalos sucessivos envolvendo a malversação do dinheiro público, nas mais variadas e criativas formas, com atuação destacada para os personagens que deveriam, em tese, defender o patrimônio público, deixam-nos espectadores atônitos dos desvios de caráter, causadores de efetivos prejuízos à coletividade.

A perplexidade da sociedade diante da audácia incomensurável e impunidade dos vendilhões, precisa ser substituída, não por uma esperança de mudança, mas por uma concreta alteração de índole institucional, sem o que só restará frustração.

É imperiosa e urgente a criação, ou aperfeiçoamento, dos mecanismos de controle dos atos praticados pelo Administrador Público, mas não só com o desiderato de punir o desvio, mas, essencialmente, evitá-lo. O que a sociedade anseia é saber que os recursos financeiros que disponibiliza ao Estado, na forma do pagamento de uma excessiva carga tributária, se converta em reais serviços e bens postos ao uso de todos, principalmente daqueles que são economicamente menos favorecidos, com o que se contribuirá para amenizar as nefastas conseqüências desta perversa e injusta distribuição de rendas.

O tema nos conduz, inevitavelmente, ao controle da Administração Pública. Sem a pretensão de grande incursão doutrinária sobre o tópico, até porque refoge ao objetivo da exposição, será bastante a referência à classificação do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, quando ensina que a “Administração Pública, direta, indireta ou fundacional, assujeita-se a controles internos e externos. Interno é o controle exercido por órgãos da própria Administração, isto é, integrantes do aparelho do Poder Executivo. Externo é o efetuado por órgãos alheios à Administração. (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 11ª edição, p. 162)”.

Sem o rigor terminológico de algumas classificações doutrinárias, até porque o escopo desta fala é propiciar uma reflexão no caminho de mudanças, desde logo proponho maximizar o controle interno dos atos da Administração, mais consentâneo com o que se disse logo antes: evitar-se o mau uso do dinheiro público.

A lógica na construção do pensamento indica que o controle interno será sempre preventivo, pressupondo-se que a sua eficácia se torne inibidora dos atos atentatórios aos preceitos normatizadores da conduta do Administrador, em especial aos princípios constitucionais que dêem os caminhos de sua atuação.

De outro modo, o controle externo dos atos do Poder Executivo será, como regra, a posteriori, quer aquele realizado pela fiscalização do Poder Legislativo, quer pelo controle jurisdicional, hipótese em que, não obstante se possa responsabilizar o transgressor da lei, se permitirá a reparação do prejuízo, o que, na atualidade, não tem se mostrado eficiente.

Assim já ensinava Miguel Seabra Fagundes em seu conhecido O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, Forense, 5ª ed.,p.102: “O controle administrativo é um autocontrole dentro da Administração Pública. Tem por objetivos corrigir os defeitos de funcionamento interno do organismo administrativo, aperfeiçoando-o no interesse geral, e ensejar reparação a direitos ou interesses individuais, que possam ter sido denegados ou preteridos em conseqüência de erro ou omissão na aplicação da lei.”

No mesmo trecho da obra, a propósito do exame do controle interno dos atos administrativos, colhe-se: “Uma das suas vantagens, ressalta Carlos S. de Barros Jr., é melhor acobertar o Erário contra reparações futuras, que os erros dos agentes administrativos, reconhecidos em via judicial, poderão acarretar (Recursos Administrativos, Revista de Direito Administrativo, vol. 13,p.41)”

O Constituinte originário de 1988 não se olvidou desta preocupação, posto que diretamente relacionada com o Estado Democrático de Direito, princípio que a sociedade elegeu como fundamento maior da nova ordem jurídica positivada.

Assim é que impôs no artigo 74: “Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.”

Dar efetividade a este dispositivo constitucional implica em evitar os escândalos dos precatórios judiciais; os desvios de aplicações financeiras de instituições públicas para as contas particulares de administradores inescrupulosos; o superfaturamento de obras; o comprometimento de recursos orçamentários e financeiros com a ineficiência da Administração, enfim, as ações descabidas e desvirtuadas dos fins do Estado.

Dar efetividade a este dispositivo constitucional é edificar o Estado de Direito, é prestigiar a moralidade e a legalidade, resultando na eficiência imposta como princípio da Administração Pública, gerando os esperados benefícios para aqueles aos quais se destinam as ações estatais: o povo.

O sempre lembrado Hely Lopes Meirelles escreveu: “Os fins da administração pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não institui a Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade.” ( Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 25ª ed.,p.80).

É preciso bem cuidar do patrimônio público para que os recursos, já tão escassos, sejam utilizados por conscientes administradores na busca do bem comum.

O que não se tolera mais é subjugar-se o interesse coletivo ao lotérico subjetivismo do governante, no que pertine ao seu traço de honestidade, de formação de caráter.

Sendo certo que ao governante é dado realizar o ato político, aqui entendido como a escolha entre opções, torna-se necessário o efetivo balizamento objetivo de sua ação, o que se consegue com o atendimento à lei. O ato político é contornado pelo Direito. A escolha política, discricionária na sua essência, se fará entre opções legalmente possíveis, materializando-se pela forma prescrita no ordenamento jurídico.

Com a colocação destas premissas, devemos refletir sobre os mecanismos postos à realização do controle interno da Administração, para aprimorá-los, pois é inegável que, no Brasil de ontem e de hoje, não se prestaram tais mecanismos a impedir os desmandos.

Entendo ser melhor, no momento, não pretender a criação de novos mecanismos, na medida em que o ajuste fiscal não permitiria alterações, que originem custos imediatos. Bem por isso, mais adequada a reflexão crítica sobre as estruturas em funcionamento, que podem se mostrar, desde que alteradas e aparelhadas, eficientes e suficientes para o objetivo de exercer o controle que se pretende.

A Administração Pública tem, em todos os níveis, a atuação do Advogado Público, que deve velar, dentre outras funções, pelo cumprimento dos princípios que lhe são inerentes, em especial o princípio da legalidade, assim conceituado por Celso Antônio Bandeira de Mello: “Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos.”

Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, (a lei editada pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –), garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização dessa vontade geral.

O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos ou periféricos. O princípio da legalidade é o antídoto natural ao poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito (submissão).

E arremata:

“Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.” (ob.cit.,p.59)

Ora, sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, regido por uma Constituição que se destaca no Direito Comparado, complementada por um conjunto de normas institutivas e outras que regram analiticamente a conduta humana, dotado de instituições que precipuamente se colocam a velar pela legalidade, preventiva ou repressivamente, indaga-se: por que, perplexos, constatamos os desmandos, os desvios, as ilegalidades perpetradas? A primeira resposta anota o aspecto cultural, conseqüência do exercício do poder sem controle, sem limites, que se verificou na história brasileira quase como uma constante e, principalmente, quando instalado o regime político autoritário.

A cultura se transforma pela vontade revolucionária da sociedade, que se manifesta no despertar da cidadania, na renovação de valores. E a transformação só se viabiliza com a liberdade da imprensa, a atuação dos organismos não governamentais com destaque de honra para a Ordem dos Advogados do Brasil, com a instigante reformulação do processo educacional, fundado na análise crítica, mercê do sacerdócio de professores que fazem de sua atividade uma profissão de fé, enfim, na conscientização de que as estruturas sociais não são estratificadas.

A atuação do governante será também reflexo da nova postura assumida pela sociedade.

Realço, outrossim, como aspecto cultural, o papel que assume o Advogado Público no concerto das ações de todos aqueles que prestam um serviço público.

Deve estar clarificado para todos, para o governante, para a sociedade e até mesmo para o Advogado Público, ser ele o Advogado da UNIÃO, o Procurador do ESTADO, o Procurador do MUNICÍPIO, enfim o Advogado do POVO, aquele que vela pelo interesse da coletividade, pela aplicação e cumprimento da vontade geral corporificada na LEI.

Não pode, e não deve, haver em sua atuação o resquício de subserviência ao interesse subjetivo de alguém, principalmente, do governante episódico, mas somente, como já citado, a docilidade reverencial e obsequiosa à lei, ao interesse coletivo.

Os Advogados Públicos, que assumiram esse compromisso ao iniciarem o desempenho das funções de seus cargos, devem praticá-lo exacerbadamente, pois de sua ação exemplificadora tornar-se-ão agentes transformadores da cultura na prestação de serviços públicos.

Tive, em outra ocasião, a oportunidade de afirmar e ressaltar que “para a advocacia como um todo, o Advogado Público, no exercício de suas relevantes funções, representa a sua face mais exposta, à medida que sua atuação está aberta à sociedade, por envolver o interesse público, ficando seus sucessos ou insucessos submetidos, em maior intensidade, à crítica da comunidade” (“A OAB e o Advogado Público”, “in” “O Brasil Cidadão”, pg.30).

Mas se essa função de o Advogado Público ser o agente de transformação da cultura na prestação do serviço público, o que já se verifica em muitos lugares, por que não em todos? E, nos setores onde ocorrem, como explicar ainda, que em determinadas situações, ser ineficiente na inibição da ilegalidade?

É preciso repensar a estrutura organizacional das instituições da Advocacia Pública e a forma de atuação do Advogado Público.

A iniciar-se pela chefia maior das diversas instituições que agregam aqueles Advogados.

Na medida em que se propugna que estes Advogados assumam definitivamente o procuratório do interesse popular e a servidão à lei, a chefia da instituição deve ser exercida por alguém da confiança do povo, avaliado e avalizado por aqueles que o representam junto ao Estado, o Legislativo.

Escolhido pela vontade última do Legislativo, após a manifestação direta dos componentes da carreira, deve-se acercá-lo de garantias para que possa desafiar a eventual desenvoltura ilegal do governante do Executivo, obstaculizando sua voracidade em avançar sobre o patrimônio público, ou desestimular a pretensão de uma ação esfarrapada e à sorrelfa.

Não se quer substituir a vontade do governante, único legitimado, como já se disse, a realizar a opção política, razão única de sua eleição. Mas se quer sim, limitar sua atuação pela vontade geral da lei, que lhe impõe deveres e o submete à formas. Ou se instrumentaliza a efetividade do princípio da legalidade pela ação do Advogado Público, a partir e principalmente pela chefia da instituição, ou há risco de permanecermos na pura teorização dogmática do princípio.

De seu turno, a instituição deve ser modificada: na estrutura e na atuação institucional de seus integrantes.

Não é momento para particularizar e detalhar aspectos da atuação do Advogado Público, muito menos propor a remontagem de procedimentos, porém vale lembrar questões sempre discutidas, como:

1ª - a morosidade do pronunciamento do Advogado, retardando a tomada de decisão do governante;

2ª - as reiteradas conclusões proibitivas dos pareceres, impedindo a ação do governante;

3ª - ausência de conhecimento específico do Advogado, frente à diversidade da atuação da Administração e

4ª - a possibilidade de manipulação política dos integrantes da Advocacia Pública.

Passemos a uma breve análise das questões arroladas.

1ª - a morosidade do pronunciamento do Advogado, retardando a tomada de decisão do governante

De pronto ocorrem soluções para afastar o motivo que torna impeditiva a prévia consulta àquele profissional: o órgão deve ser dotado de profissionais em número adequado à demanda do trabalho exigido, como parece óbvio; estabelecimento legal de prazos para a prática dos atos no procedimento administrativo, aliás prática salutar para todo o Poder Público, para atendimento eficiente ao Administrado. É hora de ser pensada uma reforma administrativa, preservando-se a estabilidade funcional, a independência profissional, para impedir que os seus membros possam vir a ser submetidos aos caprichos ou interesses pessoais ou a perseguições por parte de temporários exercentes do poder político;

2ª - as reiteradas conclusões proibitivas dos pareceres, impedindo a ação do governante.

É presumível que muitos pareceres que concluem pela proibição da conduta do governante, só fazem por representar o melhor Direito a ser aplicado ao caso concreto e, por não permitirem a ação nefasta da Administração, terminem por receber a pecha de resistência injustificada do setor jurídico.

É certo que ao Advogado não é legítimo usurpar a competência da autoridade constituída, substituindo-lhe a oportunidade da imposição da vontade decisória, resolvendo, em nome do povo, qual o interesse a ser atendido. Ao Advogado só cabe vergar-se à discricionária decisão do eleito, condicionada, no entanto, ao império da lei.

Nem se argumente com a falta de competência daquele que tem o dever de apontar o norte válido, no trilhar do procedimento que a autoridade deva percorrer, pois a resposta está com a seriedade e segurança do provimento dos cargos pela via do concurso público de provas e títulos, com o constante aperfeiçoamento e atualização, não postas ao alvedrio do profissional, mas imposição institucional, inclusive de fácil aferição. Até porque, a ausência de capacidade, ou a resistência na

capacitação, poderia levar à conseqüência drástica da perda do cargo;

3ª - ausência de conhecimento específico do Advogado, frente à diversidade da atuação da Administração.

O argumento, no seu gênero e em referência à cultura jurídica, não pode prosperar, diante da concreta possibilidade das instituições albergarem profissionais que dominem o conhecimento do Direito necessário e suficiente para o atendimento das necessidades da Administração.

Até mesmo no âmbito municipal, realidade heterogênea como se mostra na geografia continental brasileira, a contratação excepcional e casuística de profissional para consultoria ou contencioso, apresenta-se como solução para por fim ao argumento de falta de conhecimento específico. Não se quer, contudo, a terceirização das atividades próprias do Advogado Público.

Porém, pertinente e oportuno ao tópico, abordar-se o aspecto do domínio do conhecimento técnico especializado em áreas diversas, indispensáveis a instrumentalizar o trabalho do Advogado Público, na busca do efetivo e completo controle da legalidade dos atos administrativos.

Como exigir que o Advogado se manifeste sobre superfaturamento do preço contratado; pagamento adequado e aprazado da parcela estabelecida no contrato, em razão da medição da obra parcialmente edificada; fórmulas matemáticas para planilhas de cálculos; caracterização analítica de uma floresta, na apuração de eventual indenização por limitação do uso do solo, dentre tantos outras hipóteses possíveis de serem aqui arroladas?

Evidencia-se que, em havendo concreto compromisso da autoridade com a legalidade, com a preservação do interesse público, deverá dotar as instituições encarregadas do exercício da Advocacia Pública de estrutura de apoio adequado ao mister da sua atividade fim;

4ª - a possibilidade de manipulação política dos integrantes da Advocacia Pública.

Não obstante a defesa de alguns teóricos do Direito, no sentido de que a interpretação da lei não é desprovida de uma carga ideológica, impensável a utilização da função pública da advocacia para a obtenção de resultados almejados por um segmento político partidário.

Conveniente realçar que o Advogado Público se submete a constante fiscalização, não só pela hierarquização natural das estruturas de carreiras, mas pelos órgãos próprios de correição.

Ademais, põe-se aqui uma peculiaridade de relevância. O Advogado Público é o único agente público que já se submete a um controle externo, pois seus atos são submetidos ao poder fiscalizatório da Ordem dos Advogados do Brasil. O advogado público é advogado, sendo, na definição do artigo 133 da Constituição Federal essencial à administração da Justiça. Ele atua na defesa do interesse do ente público, sobrelevando-se, desse modo, a sua atividade profissional. Desse modo é tarefa fundamental da Ordem dos Advogados do Brasil a defesa intransigente das prerrogativas do Advogado Público. Não foi por outra razão que foi criada, no Conselho Federal da OAB, uma Comissão Nacional da Advocacia Pública. Acresça-se mais este ponto positivo para que tal profissional assuma seu papel de controlador da legalidade dos atos administrativos.

Apercebe-se, facilmente, que a assunção do controle efetivo da legalidade pela Advocacia Pública reúne predicados incontestáveis e que resultarão, no tempo futuro e não distante, benefícios concretos para o atendimento eficaz do interesse público.

A ênfase da exposição centralizou-se na defesa do Erário, porém, é inegável que o controle interno da Administração Pública reflete na satisfação do direito individual e coletivo, ou seja, na preservação dos interesses dos administrados decorrentes de vínculos originários nas relações jurídicas onde a própria Administração Pública se coloca como parte.

Ainda que da relação advenha conflito de interesses, por certo, com o controle prévio e interno dos princípios embasadores dos atos administrativos, da forma como aqui se defende, resultará para aquele que se antepõe às pretensões da Administração Pública, mais segurança e celeridade na composição de seu confronto, fato que, reconhecidamente, além de alcançar a pacificação social, conduz à realização do ideal de Justiça e preserva o patrimônio público. O respeito ao direito individual se coloca como forma de atendimento ao interesse da sociedade.

A Constituição Federal de 1988 avançou no controle repressivo da Administração Pública, ao dotar o Ministério Público de competências e poderes.

É chegada a hora de avançar decisivamente para se alterar a estrutura prevista na Constituição Federal, dotando a Advocacia Pública de instrumentos que lhe permitam estabelecer o controle interno da Administração, assumindo o Advogado Público a defesa intransigente do interesse coletivo, assumindo o seu papel de ADVOGADO DO POVO.

A idéia está lançada à reflexão da sociedade para que a debata, critique, aperfeiçoe, exija sua implantação, com o que, uma vez mais, estará a Ordem dos Advogados do Brasil cumprindo os eu papel de vanguarda na defesa da cidadania.

Este é o momento de lançarmos idéias e lutarmos por elas, para a efetividade do Direito Público no milênio que se inicia."