Brasília, 17/07/2009 - O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Cezar Britto, encaminhou hoje (17) ofício ao presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, para informar o posicionamento da advocacia nacional, favorável ao veto parcial do Projeto de Lei Complementar 125. O PLC, aprovado na última quarta-feira pelo Senado Federal, visa regulamentar o Mandado de Segurança individual e coletivo. Ofício no mesmo sentido foi enviado ao ministro da Justiça, Tarso Genro.

No entendimento do Conselho Federal da OAB, o veto ao projeto deve recair a três pontos, sendo o primeiro ao artigo 7º, III, e ao parágrafo segundo do artigo 22, que condicionam a concessão de liminares à prestação de garantia e "amesquinham" a amplitude constitucional do Mandado de Segurança. O segundo veto proposto pela OAB é ao dispositivo que proíbe liminares em favor de servidores públicos, quando diz respeito a matéria remuneratória.

O terceiro veto defendido pela advocacia é ao dispositivo que veda a concessão de honorários advocatícios. Na avaliação do presidente nacional da OAB, esse entendimento atual da jurisprudência deve evoluir, porque o cidadão necessita contratar um advogado para ingressar com o Mandado Segurança. No entanto, esse profissional fica sem o direito de perceber honorários de sucumbência. "O pagamento do advogado recairá exclusivamente sobre o cidadão, sendo um enriquecimento ilícito do poder público", afirma Cezar Britto, por meio do ofício.

"É necessário deixar, para o livre convencimento judicial as matérias acerca da concessão de liminares e de condenação em honorários advocatícios, possibilitando a evolução da jurisprudência. O veto parcial preserva o direito de ação e a independência do Judiciário, garantindo a amplitude constitucional do Mandado de segurança", defende o presidente nacional da OAB.

A seguir a íntegra do ofício encaminhado ao presidente da República e ao ministro da Justiça:

Oficio nº 1158/2009-GPR.

Brasília-DF, 17 de julho de 2009.

Excelentíssimo Senhor

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Presidente da República Federativa do Brasil

Brasilia/DF

Excelentíssimo Senhor Presidente da República Federativa do Brasil,

Pelo presente, comunico a V. Exa. a posição da advocacia nacional favorável ao veto parcial do projeto de lei complementar 125, aprovado na última quarta-feira pelo Senado Federal, que visa regulamentar o Mandado de Segurança individual e coletivo, nos termos em que se segue:

1) veto ao art. 7º., III, e ao art. Parágrafo segundo do art. 22, que condicionam a concessão de liminares a prestação de garantia e amesquinham a amplitude constitucional do Mandado de Segurança;

2) veto ao dispositivo que proíbe liminares em favor de servidores públicos, quando diz respeito a matéria remuneratória;

3) veto ao dispositivo que veda a concessão de honorários advocatícios.

Em anexo, segue sucinta justificativa aos vetos ora propostos, demonstrando a inconstitucionalidade e a inadequação da sanção dos dispositivos mencionados acima.

Atenciosamente,

Cezar Britto

Presidente Nacional da OAB

JUSTIFICATIVA DE PROPOSITURA DE VETO PARCIAL

Aprovada no Senado, na ultima quarta-feira (15/7), o PLC 125, que regulamenta o uso de Mandado de Segurança individual e coletivo, foi a sanção presidencial. Embora a iniciativa possua méritos, há de merecer veto parcial, pelo menos em três pontos.

1) em relação ao dispositivo que possibilita ao magistrado condicionar a concessão da liminar à caução, fiança ou depósito, tal é flagrantemente inconstituticional.

A Constituição Federal estatui o Mandado de Segurança entre os direitos e garantias individuais e coletivos, incluindo-o entre as cláusulas pétreas constitucionais, ou seja imutáveis. Não é lícito ao legislador ordinário apequenar o alcance de norma constitucional.

Ademais, a Constituição Republicana de 1988 traz em seu bojo que o homem tem direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, daí se incluem também as medidas liminares, em face do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consagrado no artigo 5º, XXXV, da Carta Magna, segundo o qual "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

O direito à tutela jurisdicional não pode encontrar óbice em uma legislação que fere as premissas do Estado Democrático de Direito. Para Luiz Guilherme Marinoni, in O Direito à adequada Tutela Jurisdicional (RT 663/245): "Suprimir o direito constitucional à liminar é o mesmo que legitimar a autotutela privada".

No caso específico do mandado de segurança, tido como um remédio constitucional, se examinado através da ótica da efetividade do processo, jamais poderá ser admitido com a supressão do instrumento propício a tutela contra o periculum in mora, sob pena de deixar de ser um relevante remédio constitucional posto a serviço do homem, para tornar-se um procedimento contraditório, por pressupor tutela urgente e, ao mesmo tempo, não dispor de instrumento necessário para realiza-la. Se o mandamus requer procedimento célere, a possibilidade da aferição da eventual periclitação,em virtude do periculum in mora, do direito que através dele se visa proteger, evidentemente não pode ser suprimida por norma alguma".

2) Sobre os dispositivos que vedam a concessão de liminar em favor do servidor público e que veda a concessão de honorários advocatícios, A NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA ETERNIZA EQUÍVOCOS DA JURISPRUDÊNCIA.

Isso porque o projeto de lei torna norma do direito positivo os equívocos da jurisprudência brasileira sobre o Mandado de Segurança. É inadmissível que se perpetue, no texto da lei do MS, a proibição de liminar em favor de servidor público, corrigindo abusos da administração em matéria salarial. Na prática, transforma o servidor público em cidadão de segunda categoria. Ademais, a Constituição Federal, quando institui o Mandado de Segurança, não faz qualquer discriminação entre o particular e o servidor público.

Outro absurdo da regulamentação é a proibição de condenação de honorários advocatícios em Mandado de Segurança. Esse entendimento atual da jurisprudência deveria evoluir, porque o cidadão necessita contratar o advogado para ingressar com o Mandado Segurança, mas esse profissional fica sem o direito de perceber honorários de sucumbência. O pagamento do advogado recairá exclusivamente sobre o cidadão, sendo um enriquecimento ilícito do poder público.

A Associação dos Advogados Paulistas e a Comissão Nacional de Legislação da OAB propugnam pelo veto parcial, conforme apontado acima, no que são ratificadas, em seu entendimento, pela presidência do Conselho Federal da Ordem.

É necessário deixar, para o livre convencimento judicial as matérias acerca da concessão de liminares e de condenação em honorários advocatícios, possibilitando a evolução da jurisprudência. O veto parcial preserva o direito de ação e a independência do Judiciário, garantindo a amplitude constitucional do Mandado de segurança.

Brasília, 17 de julho de 2009.

Cezar Britto

Presidente Nacional da OAB