Brasília, 19/03/2007 - O presidente nacional do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Cezar Britto, ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal, com pedido de cautelar, contra a resolução n° 7, de 24 de janeiro deste ano, editada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe. A resolução institui o Diário de Justiça Eletrônico, que circulará a partir de 23 de abril próximo, como meio exclusivo de publicação oficial de atos processuais e administrativos do Poder Judiciário sergipano em substituição a qualquer outro meio de publicação oficial. Para a OAB, a medida é inconstitucional ao atentar contra o artigo 37 da Constituição Federal, além de outros preceitos constitucionais. A Adin ganhou o número 3875 e foi distribuída ao ministro Gilmar Mendes.

“Ao prever a exclusividade do Diário da Justiça Eletrônico como veículo de comunicação oficial dos seus atos administrativos, a resolução n° 7/2007 - TJ/SE fere frontalmente os dispositivos constitucionais consagradores da publicidade dos atos administrativos e de mecanismos de controle e fiscalização da administração pública no âmbito do Poder Judiciário Estadual”, sustenta a ação ajuizada pela OAB. “O princípio constitucional da publicidade na administração pública está expressamente previsto no artigo 37, caput, e se aplica a qualquer dos poderes”, acrescenta a Adin, proposta ao Conselho Federal da OAB pelo presidente da Seccional da entidade de Sergipe, Henri Clay Andrade.

A seguir, a íntegra da Adin proposta pela OAB contra o processo eletrônico instituído pelo TJ de Sergipe:

Excelentíssima senhora ministra presidente do Egrégio Supremo Tribunal Federal

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB¸ serviço público dotado de personalidade jurídica, com endereço no SAS, quadra 5, lote 01, bloco M, em Brasília, Distrito Federal, vem ajuizar

Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de cautelar,

contra a Resolução nº 7, de 24 de janeiro de 2007, editada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, publicada no Diário da Justiça daquele Estado no dia 26 de janeiro de 2007, pelos seguintes fundamentos:

1. DA NORMA IMPUGNADA

A norma jurídica ora impugnada (Resolução nº 7, de 24 de janeiro de 2007, do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe) foi editada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, mediante deliberação de seu colegiado pleno. Instituiu “o Diário de Justiça Eletrônico”, como meio exclusivo de publicação oficial de atos processuais e administrativos do Poder Judiciário sergipano (arts. 1º e 6º), substituindo a versão impressa (arts. 2º e 4º).

Eis a íntegra do texto normativo em tela:

“RESOLUÇÃO Nº 007/2007
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE, no uso das atribuições conferidas pelo art. 10 da Lei Complementar Estadual no. 88, de 30 de outubro de 2003 (Código de Organização Judiciária do Estado de Sergipe), e

considerando que o parágrafo único do art. 154 do Código de Processo Civil, alterado pela Lei no. 11.280/2007, permite aos tribunais, no âmbito de sua respectiva jurisdição, disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, desde que atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil;

considerando que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina desde 03 de julho de 2006 já adota o Diário da Justiça Eletrônico, com base no art. 154, parágrafo único do CPC, na forma da Resolução no. 08/2006-TJ;

considerando que a Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006, em seu art. 4º, prevê de forma expressa a criação do Diário da Justiça Eletrônico no âmbito dos tribunais;

considerando que a Lei nº 11.419/2006 entrará em vigor no dia 20 de março de 2007;

considerando que o Diário da Justiça impresso tem sua versão eletrônica publicada há vários anos pelo site www.diario.tj.se.gov.br, acessível a todos os interessados de forma gratuita;

R E S O L V E

Art. 1º Fica instituído o Diário da Justiça Eletrônico no âmbito do Poder Judiciário do Estado de Sergipe, como órgão oficial de comunicação de atos processuais e administrativos.

Art. 2º O Diário da Justiça Eletrônico terá suas edições diárias publicadas no site www.diario.tj.se.gov.br, substituindo a versão impressa.

Parágrafo único. O site do Diário da Justiça Eletrônico atenderá ao requisito da certificação digital.

Art. 3º O conteúdo de cada edição do Diário da Justiça Eletrônico será assinado digitalmente pelo Diretor do Departamento de Divulgação Judiciária da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça de Sergipe.

Art. 4º As publicações veiculadas no Diário da Justiça Eletrônico substituirão qualquer outro meio de publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, salvo os casos em que a lei exija a intimação ou vista pessoal, e atenderão aos requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil, na forma do art. 154, parágrafo único do Código de Processo Civil.

Art. 5º Para efeito de contagem de prazo, nos termos do art. 240, parágrafo único, do Código de Processo Civil, considera-se realizada a intimação veiculada no Diário da Justiça Eletrônico na data da publicação de sua edição, qual seja o primeiro dia útil seguinte a sua disponibilização no site do diário.

Art. 6º A partir do dia 23 de abril de 2007 todos os órgãos jurisdicionais e demais setores administrativos do Poder Judiciário do Estado de Sergipe publicarão exclusivamente através do Diário da Justiça Eletrônico.

Parágrafo único. Extrato da presente Resolução e nota acerca da criação do Diário da Justiça Eletrônico e da data prevista no caput deste artigo para sua veiculação serão publicados em todas as edições do atual Diário da Justiça impresso, sem prejuízo de outras formas que confiram ampla divulgação.

Art. 7º Ficam reservados ao Poder Judiciário de Sergipe os direitos autorais e de publicação do Diário da Justiça Eletrônico, e autorizada sua impressão, mas não sua comercialização.

Art. 8º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário, especialmente os arts. 4º, 5º e 6º da Resolução nº 07/2006.”

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, como legitimado universal para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade e, portanto, defensor da cidadania e da Constituição, comparece ao guardião da Carta Magna, para, nos termos do seu art. 102, I, “a”, impugnar “ato normativo estadual”, qual seja, a resolução nº 7/2007, do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, tendo sempre presente que a Corte tem admitido o seu cabimento contra atos de tribunais, desde que tenham caráter geral e abstrato, aplicando-se a um número indeterminado de pessoas e de fatos.

Feitas essas considerações, passa-se a demonstrar a inconstitucionalidade do ato normativo que se combate, tanto sob o aspecto formal, quanto sob o aspecto material.

2. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO ESTADO-MEMBRO

A regulamentação jurídico-normativa acerca do meio ou veículo oficial de comunicação de atos processuais caracteriza regulamentação de procedimento em matéria processual.

Como bem explicam CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER,

“(...) A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ela se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo.” (grifou-se).

Logo, dispor sobre o modo de comunicação oficial de atos processuais, etapa indispensável ao regular andamento do processo, é dispor sobre, repita-se, procedimento em matéria processual.

Ocorre que a Constituição Federal prevê expressamente a reserva de lei na regulamentação jurídica de procedimentos em matéria processual. Confira-se:

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
...
XI – procedimentos em matéria processual;
...
§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
...” (grifou-se).

É dizer: a Constituição Federal de 1988, preocupada em prestigiar as autonomias regionais em face do poder central, estabeleceu claramente que, nas matérias de competência legislativa concorrente, enquanto o papel da União é limitado à elaboração de normas gerais, o papel dos estados-membros é a elaboração das normas específicas, o detalhamento normativo das matérias, atendidas as peculiaridades de cada qual.

Nesse mesmo diapasão o pensamento de RAUL MACHADO HORTA:

“Trata-se de inovação relevante, que supera os ensaios tímidos da competência supletiva ou complementar das Constituições Federais anteriores, conferindo autonomia material e formal à competência concorrente.

(...) A Constituição de 1988 distingue expressamente a legislação federal de normas gerais e a legislação estadual suplementar. A legislação concorrente, que amplia a competência legislativa dos Estados, retirando-a da indigência em que a deixou a pletórica legislação federal no domínio dos poderes enumerados, se incumbirá do aperfeiçoamento da legislação estadual às peculiaridades locais, de forma a superar a uniformização simétrica da legislação federal.

A repartição concorrente cria outro ordenamento jurídico dentro do Estado Federal, o ordenamento misto, formado pela participação do titular do ordenamento central e dos titulares de ordenamentos parciais.
(...)

A Constituição, aparentemente inspirada na formulação do Anteprojeto da Comissão de Estudos Constitucionais, a Comissão Afonso Arinos, conferiu autonomia à legislação concorrente partilhada pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal. Autonomia formal, sob o aspecto de nova modalidade introduzida na repartição de competências, e autonomia material, indicando os temas que poderão constituir objeto da legislação concorrente. Enriqueceu a autonomia formal, dispondo que a competência da União consistirá no estabelecimento de normas gerais, isto é, normas não exaustivas, e a competência dos Estados se exercerá no domínio da legislação suplementar (art. 24, §§ 1º e 2º). A lei de normas gerais deve ser uma lei quadro, uma moldura legislativa. A lei estadual suplementar introduzirá a lei de normas gerais no ordenamento do Estado, mediante o preenchimento dos claros deixados pela lei de normas gerais, de forma a aperfeiçoá-la às peculiaridades locais.

É manifesta a importância desse tipo de legislação em federação continental, como a brasileira, marcada pela diferenciação entre grandes e pequenos Estados, entre Estados industriais em fase de alto desenvolvimento e Estados agrários e de incipiente desenvolvimento industrial, entre Estados exportadores e Estados consumidores (...) A legislação concorrente, não obstante as omissões, alargará o domínio dos poderes reservados aos Estados e certamente abrirá aos Estados um período de atividade legislativa profundamente diverso do período de retraimento dos poderes reservados, no qual viveram os Estados-Membros, em contraste com a plenitude dominadora dos poderes enumerados da Federação.”

Em outras palavras, a moldura constitucional dos procedimentos em matéria processual é exigente de que a União elabore lei traçando normas gerais, deixando aos Estados-membros a definição legislativa das normas específicas. Porém, a autonomia que a Constituição assegurou aos Estados-membros, no caso, é autonomia legislativa, é autonomia para que os entes políticos regionais, através dos representantes do povo eleitos para essa finalidade, tratem do tema, e não para que o órgão do Poder Judiciário do Estado-membro o faça!

No caso em exame (a regulamentação do procedimento de comunicação oficial dos atos processuais), já existe lei federal traçando normas gerais (Lei nº 11.419/2006, que “dispõe sobre a informatização dos processo judiciais”). É dentro dessa moldura que cabe ao Estado de Sergipe elaborar a sua legislação específica, no exercício de sua autonomia político-legislativa.

Daí resulta evidente a inconstitucionalidade formal da Resolução questionada: laborou em tema que a Constituição reserva ao domínio da lei (art. 24, inciso XI e § 2º)!

Com essas considerações, exsurge a invalidade do ato praticado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe.

3. INCONSTITUCIONALIDADES MATERIAIS

Todavia, acaso superada a articulação da inconstitucionalidade formal - o que se admite apenas em nome da eventualidade – a resolução combatida não resiste, ao menos nos seus aspectos cruciais, ao exame da constitucionalidade material.

O núcleo da Resolução nº 7/2007 do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe é a instituição do “Diário da Justiça Eletrônico” como meio exclusivo de publicação oficial de atos processuais e administrativos do Poder Judiciário do Estado de Sergipe (arts. 1º e 6º), substituindo a versão impressa (arts. 2º e 4º).

A premissa fática do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe é a de que o acesso à internet é garantido a todos os jurisdicionados, a todos os seus advogados e a todos os administrados. Só que, à toda evidência, o Brasil - não obstante os notáveis avanços tecnológicos na área da informática e da tecnologia da informação – está longe de garantir a todos o acesso a tais bens. Em verdade, o que é uma lamentável constatação, o Estado Brasileiro não garante (de modo efetivo) a todos os seus componentes sequer os direitos básicos do ser humano, o que dizer do acesso a essas tecnologias. Ou seja: a premissa fática que embasa teleologicamente a Resolução nº 7/2007-TJ/SE é evidentemente falsa! E, de sua erronia, avultam violados diversos dispositivos constitucionais garantidores do amplo acesso à justiça, do devido processo legal, da indispensabilidade do advogado à administração da justiça e da publicidade dos atos processuais e publicidade e transparência dos atos administrativos, frustrando-se os mecanismos de controle social do Poder.

3.1 TRANSPARÊNCIA ADMINISTRATIVA E CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

O art. 1º da Resolução nº 7/2007-TJ/SE prevê a instituição do Diário da Justiça Eletrônico no âmbito do Poder Judiciário do Estado de Sergipe “como órgão oficial de comunicação de atos processuais e administrativos”. De sua parte, o art. 2º prevê a substituição da versão impressa do Diário da Justiça pelo Diário Eletrônico, que passa a ser mecanismo exclusivo da publicidade dos atos administrativos do Poder Judiciário Estadual: “Art. 6º A partir do dia 23 de abril de 2007 todos os órgãos jurisdicionais e demais setores administrativos do Poder Judiciário do Estado de Sergipe publicarão exclusivamente através do Diário de Justiça Eletrônico”. O art. 4º referenda que “As publicações veiculadas no Diário da Justiça Eletrônico substituirão qualquer outro meio de publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, salvo os casos em que a lei exija a intimação ou vista pessoal ...”.

Ao prever a exclusividade do Diário da Justiça Eletrônico como veículo de comunicação oficial dos seus atos administrativos, a Resolução nº 7/2007-TJ/SE fere frontalmente os dispositivos constitucionais consagradores da publicidade dos atos administrativos e de mecanismos de controle e fiscalização da Administração Pública no âmbito do Poder Judiciário Estadual.

O princípio constitucional da publicidade na Administração Pública está expressamente previsto no art. 37, caput, e se aplica a qualquer dos Poderes! A publicidade administrativa é elemento fundamental do Estado de Direito:

“Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida” (MELLO, 2004, p. 104);

“Especialmente exige-se que se publiquem atos que devam surtir efeitos externos, fora dos órgãos da Administração.” (SILVA, 2005, p. 669).
Ressalte-se que a Emenda Constitucional nº 45/04, preocupada em garantir maior transparência ao exercício da função administrativa pelos órgãos do Poder Judiciário, impôs que as reuniões administrativas dos tribunais devem ser públicas: Art. 93, X – “as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros” (grifou-se).

Ao limitar a publicidade oficial dos seus atos administrativos (por exemplo, abertura de procedimentos de licitação ou de dispensa ou inexigibilidade de licitação, contratação de empresas, divulgação de concursos públicos, atos de nomeação e exoneração para cargos de provimento efetivo e em comissão), estabelecendo a exclusividade do Diário de Justiça Eletrônico, ao qual não tem acesso a maioria dos administrados, a Resolução nº 7/2007-TJ/SE frustra o princípio da publicidade, restringe a acessibilidade social à rotina administrativa do órgão público e limita o controle social da Administração Pública.

Daí que ficam também vulnerados os dispositivos constitucionais instituidores de mecanismos de fiscalização, pelo povo, da atuação administrativa dos agentes públicos: a) ação popular (art. 5º, inciso LXXIII), que permite a qualquer cidadão, atuando em nome do interesse da coletividade, questionar em juízo a prática de ato lesivo ao patrimônio público; b) ação civil pública, com o mesmo objeto, com legitimação pra agir atribuída constitucionalmente ao Ministério Público e não excludente de terceiros (art. 129, § 1º); c) provocação ao Conselho Nacional de Justiça, que permite a qualquer do povo solicitar deste órgão que aprecie a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário (Art. 103-B, § 4º, inciso II e § 7º do mesmo artigo). Afinal, como fazer uso de tais mecanismos sem conhecimento da prática de atos administrativos eventualmente ilícitos?

Não é só. Com a restrição da publicidade oficial dos atos administrativos àqueles que possuem fácil acesso à internet, a Resolução nº 7/2007-TJ/SE vulnera também o princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37, caput).

Moralidade administrativa que consiste no “(...) conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração” (HAURIOU, apud SILVA, 2005, p. 668). Como diz CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,

“De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos ... Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé ... a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe iterdito qualquer comportamento astucioso, evado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.” (MELLO, 2004, p. 108).

Ou seja: pelo princípio da moralidade administrativa, não é lícito à Administração Pública “dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos”; logo, na medida em que o estabelecimento do Diário de Justiça Eletrônico como meio exclusivo de publicidade dos atos administrativos dificulta e minimiza sensivelmente a sua fiscalização pelo povo, resulta patente que a Resolução combatida viola também o princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput).

3.2. AMPLO ACESSO À JURISDIÇÃO E DEVIDO PROCESSO LEGAL

O amplo acesso à jurisdição é garantia constitucional fundamental que se avista no inciso XXXV do art. 5º: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. E o acesso à jurisdição não se limita apenas ao momento inicial da sua provocação pela parte interessada (ação), mas se estende ao acompanhamento de todo o desenrolar da atividade jurisdicional. E o devido acompanhamento desse desenrolar é elemento essencial do devido processo legal! (inciso LIV do art. 5º: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”).

A exclusiva utilização do Diário de Justiça Eletrônico como meio oficial de comunicação e publicidade dos atos processuais e administrativos restringe significativamente esse acompanhamento, que ficará frustrado àquela maioria que não dispõe de acesso a computadores e à internet.

Ou seja: a Resolução nº 7/2007-TJ/SE vulnera também os dispositivos dos incisos XXXV e LIV do art. 5º da Constituição, vulneração que se apresenta tanto mais grave quanto sejam essas normas instituidoras de garantias fundamentais.

3.3. INDISPENSABILIDADE DO ADVOGADO PARA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

Não é só. É sobretudo através do seu advogado regularmente constituído que o cidadão pode exercer esse acesso amplo à jurisdição. É sobretudo através do advogado que, regularmente comunicado da prática dos atos processuais, acompanha em nome do seu cliente o desenrolar da atividade jurisdicional.

É por isso que “o advogado é indispensável à administração da justiça” (art. 134 da CF). Sem o advogado, a justiça não se perfaz, não se realiza. O mesmo se diga em relação ao advogado frustrado quanto ao devido acompanhamento do desenrolar dos processos judiciais. Como também não há meios de assegurar o acesso de todos os advogados sergipanos ao Diário de Justiça Eletrônico, haverá advogados que ficarão impossibilitados de atuarem como esse instrumento indispensável à administração da justiça.

Do que se concluiu que a Resolução nº 7/2007-TJ/SE é materialmente inconstitucional, também por violação ao art. 134 da Carta Política.

4. DO PEDIDO CAUTELAR

De acordo com a Resolução nº 7/2007-TJ/SE, que já entrou em vigor, “A partir do dia 23 de abril de 2007 todos os órgãos jurisdicionais e demais setores administrativos do Poder Judiciário do Estado de Sergipe publicarão exclusivamente através do Diário da Justiça Eletrônico” (art. 6º).

Ou seja: é iminente o dano à ordem jurídica constitucional, como apontado nos itens anteriores, sem que exista tempo processualmente hábil para a espera do julgamento definitivo da presente ação direta de inconstitucionalidade.
Tudo isso está a justificar a concessão da medida cautelar suspendendo a eficácia do ato ora combatido, até o julgamento definitivo da presente ação.

5. DOS PEDIDOS

Pelo exposto, requer:

a) a notificação do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, através de seu Presidente, para que, como órgão responsável pela elaboração do ato normativo impugnado, manifeste-se, querendo, no prazo de cinco dias, sobre o pedido de concessão de medida cautelar, com base no art. 10 da Lei nº 9.868/99;
b) a concessão de medida cautelar, com base no art. 10 da Lei nº 9.868/99, para suspender a eficácia da Resolução nº 7/2007, do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, até decisão final;
c) a notificação do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, através de seu Presidente, para que, como órgão responsável pela elaboração do ato normativo impugnado, manifeste-se, querendo, sobre o mérito da presente ação, no prazo de trinta dias, nos termos do art. 6º, parágrafo único da Lei nº 9.868/99;
d) a notificação do Exmo. Sr. Procurador Geral da República, para que emita o seu parecer, nos termos do art. 103, § 1º da Carta Política;
e) a citação do Advogado-Geral da União;
f) a procedência do pedido de mérito, para que seja declarada a inconstitucionalidade da Resolução nº 7/2007, do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe.

Deixa-se de atribuir valor à causa, face à impossibilidade da aferi-lo.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Brasília, 15 de março de 2007.

Cezar Britto, presidente