Brasília, 13/06/2001 - A Seccional da OAB de Pernambuco impetrou mandado de segurança coletivo pela isenção das Sociedades de Advogados da COFINS. A decisão da Justiça deve ser divulgada na próxima semana, já que a Receita Federal tem prazo até esta sexta-feira, 15, para manifestar-se. Para as Seccionais que queiram proceder da mesma forma, segue abaixo a petição inicial do mandado de segurança, bastando fazer as adequações de rotina, tais como alterar o endereço, fornecer a relação com todas as sociedades de advogados inscritas na Seccional e juntar o termo de posse do presidente da entidade.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO


A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL PERNAMBUCO, sediada nesta Cidade do Recife, capital do Estado de Pernambuco, na Rua do Imperador Dom Pedro II, número 235, Bairro de Santo Antônio, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda - CNPJ/MF - sob o número 09.791.484/0001-09; neste ato representada por seu Presidente ADEMAR RIGUEIRA NETO, brasileiro, casado, advogado com escritório profissional nesta cidade do Recife, na Rua José Aderval Chaves, número 78, sala 301, no bairro de Boa Viagem, inscrito na OAB/PE sob o número 11.308, conforme certidão de posse em anexo (documento 01), por meio de seus advogados ao final assinados, devidamente constituídos na forma do instrumento procuratório anexo (documento 02), com escritórios profissionais nesta Capital, na Rua Francisco Alves, número 590, 10º andar, e número 75, sala 802, no bairro da Ilha do Leite, vem, mui respeitosamente, perante V. Exa., impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, COM PEDIDO DE LIMINAR DE DEPÓSITO, contra ato coativo na iminência de ser praticado pelo Sr. Delegado da Receita Federal em Recife/PE, o que faz com base no art. 5º, LXX, b, da Constituição Federal de 1988, e no art. 44, II, da Lei 8.906/94, e pelas razões de fato e de direito a seguir expendidas.

1 - Da legitimação ativa da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Pernambuco.

Pretende o presente mandado de segurança coletivo a defesa do direito líquido e certo das sociedades civis, prestadoras de serviços relacionados ao exercício da advocacia, devidamente registradas na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional Pernambuco, ao não pagamento da COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, em razão da isenção conferida a tais entidades por meio do art. 6º, da Lei Complementar n.º 70/91.

Com efeito, as entidades, ora substituídas, não obstante preencham os requisitos exigidos na lei para o gozo da isenção da contribuição social acima referida, estão sendo compelidas, pela autoridade ora apontada coatora, ao recolhimento de dita exação.

Dessa forma, o presente mandamus pretende defender o interesse de toda uma classe de não se submeter ao pagamento de tributo que é, por lei, juridicamente inexigível, em face da norma isentiva contida no art. 6º da Lei Complementar 70/91, interesse este a ser juridicamente defendido pelo órgão representante da categoria.

Nesse passo, veja-se o que dispõe o art. 44, da Lei n.º 8.906/94, in verbis:

“Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis (...);

II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção dos advogados em toda República Federativa do Brasil.”

Aliás, ressalte-se, tal exação tem sua cobrança estritamente vinculada à atividade desempenhada pelas sociedades, ora substituídas, qual seja, a prestação de serviços relativos ao exercício da advocacia.

Daí exsurge a legitimidade do órgão de representação, nos termos do art. 44, da Lei 8.906/94 e do art. 5º, LXX, b, para a impetração do presente mandado de segurança coletivo.

Com efeito, a legitimidade ad causam dos órgãos de representação, tal como a impetrante, para a defesa de seus associados, já é pacífica na jurisprudência dos tribunais pátrios. Nesse sentido, colham-se os seguintes julgados, in verbis:

"O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrando do ''writ'', exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe." (RTJ 162/1.108, in Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 1666.)

“As entidades ou associações legitimadas a agir em juízo por via do mandado de segurança coletivo podem fazê-lo para proteger interesses coletivos, considerados acidentalmente, ainda que seja de parte, de vários, de grupos dos seus filiados, independentemente da demonstração do direito subjetivo de cada um deles, e não somente da totalidade dos seus membros” (TJSP – Pleno: JTJ 145/260, v.u.).

Mais especificamente, consagrando a legitimidade da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, para a defesa em juízo dos direitos e interesses concernentes à categoria, tem-se o seguinte julgado:

Supremo Tribunal Federal
Ano: 1978
MS - 20170
Relator Ministro Décio Miranda
Ementa:
"Ordens dos Advogados. Autorizada pelo estatuto a representar em juízo e fora dele os interesses gerais da classe (Lei 4.212, de 27.04.1963, art. 1º, § 1º) não pode se recusar à Ordem dos Advogados legitimidade para requerer mandado de segurança contra ato administrativo que considera lesivo à coletividade dos advogados."

No mesmo sentido: o Mandado de Segurança 20.327, o Mandado de Segurança n.º 20.702 e o Mandado de Segurança n.º 20.930, todos do Supremo Tribunal Federal, e, ainda mais recentemente, o ROMS, do Superior Tribunal de Justiça:

ROMS 5588/SP
Relator Ministro Anselmo Santiago
Ementa:
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO ACIDENTÁRIA - ALVARÁ DE LIBERAÇÃO EM NOME DO ADVOGADO CONSTITUÍDO - PODERES PARA RECEBER E DAR QUITAÇÃO - DIREITO NEGADO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO - RECURSO ORDINÁRIO - LEGITIMIDADE ATIVA DA O.A.B. - DIREITO INVIOLÁVEL DO ADVOGADO. 1. A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB está legitimada, por força de lei, para representar os interesses gerais de seus associados, em juízo e fora dele, inclusive no que se refere à impetração de mandado de segurança contra ato que considera lesivo a classe, sendo desnecessário a outorga expressa de poderes. (...)"

Outrossim, convém salientar, ainda que de forma sumária, que o mandado de segurança coletivo, no caso em espécie, afigura-se como a via processual hábil para a defesa do direito que vem sendo reiteradamente afrontado pela autoridade fazendária.

Isso porque, como já mencionado anteriormente, há, no caso sub judice, direito líquido e certo das sociedades ora substituídas de não serem submetidas à ilegítima e abusiva cobrança da COFINS, porquanto, ressalte-se, gozam do benefício fiscal da isenção.

A propósito do tema, consigna o constitucionalista Alexandre de Morais, in verbis:

“O mandado de segurança coletivo terá por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do mandado de segurança individual, porém direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os direitos coletivos em sentido estrito, os direitos individuais homogêneos e os interesses difusos, contra ato ou omissão ilegais ou com base de poder de autoridade, desde que presentes os atributos de liquidez e certeza.

Para efeito de proteção através de mandado de segurança coletivo estão englobados os interesses individuais homogêneos, que são espécie dos interesses coletivos, eis que os titulares são plenamente determináveis.” (Alexandre de Morais, Direito Constitucional, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 1998, p. 155).

Ademais, a legitimidade ativa, no caso em tela, “é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual” e, ainda, “não se exige, tratando-se de segurança coletiva, da autorização expressa aludida no inc. XXI do art. 5º da CF, que contempla hipótese de representação e não de substituição processual.”(Ob. cit., p. 158).

Patenteada, portanto, está a legitimidade da impetrante para vir a juízo em defesa dos interesses de seus associados, nos termos dos arts. 5º, LXX, b, da Constituição Federal de 1988, e 44, II, da Lei 8.906/94.

2. Dos fatos.

As sociedades ora substituídas são pessoas jurídicas de direito privado sob a forma de sociedade civil, constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no Brasil, tendo por objetivo a prestação de serviços atinentes à advocacia, de modo que estão todas devidamente registradas na OAB – Secional Pernambuco, ora Impetrante, conforme se verifica da listagem em anexo (documento 03).

Ocorre que, em decorrência desta atividade desempenhada pelas sociedades ora substituídas, o Fisco Federal vem-lhes exigindo a COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social.

Contudo, a exigência da referida contribuição encontra óbice no art. 6º, II, da Lei Complementar n.º 70, de 30.12.91, o qual dispõe:

“Art. 6º. São isentas da contribuição:

I - (...)

II - As sociedades civis de que trata o artigo 1º do Decreto-Lei n.º 2.397, de 22/12/1987.”

O Decreto-Lei n.º 2.397 de 22/12/1987, em seu art. 1º, por sua vez, tem a seguinte redação:

“Art. 1º. A partir do exercício financeiro de 1989, não incidirá o Imposto de Renda das pessoas jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada período-base, pelas sociedades civis de prestações de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no registro civil das pessoas jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no país.”

Com efeito, tal situação viola o princípio constitucional da estrita legalidade, visto que se encontram as sociedades substituídas pela impetrante impedidas do gozo do benefício da isenção por ato coativo da autoridade fiscal que as impõe o recolhimento da referida contribuição.

Assim, ante tal situação flagrantemente contrária à lei, donde é exigida a referida contribuição das sociedades civis, que são, de forma induvidosa, isentas da referida incidência da COFINS, é que a Impetrante recorre à Justiça, pleiteando o direito à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários atinentes àquele tributo através do depósito integral (art. 151, II do CTN) das parcelas vincendas e o resguardo de proceder com a compensação administrativa dos valores pagos indevidamente com os devidos acréscimos legais.

O direito à compensação pela via eleita torna-se, aliás, inconteste diante da súmula n.º 213 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:

“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”

Dessa forma, o Eg. Superior Tribunal de Justiça dirimiu qualquer dúvida a respeito do cabimento do Mandado de Segurança para declarar o direito à compensação, confirmando a tese da maioria da jurisprudência e doutrina.

Delineados os fatos em que se assenta a pretensão da impetrante, cumpre, agora, demonstrar as razões de direito que pugnam pelo deferimento da segurança.

3. Do direito.

O suporte jurídico da pretensão da impetrante não requer dificuldades na sua apreensão.

A Lei Complementar n.º 70/91 estatuiu, em seu art. 6º, II, que as sociedades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n.º 2.397 ,de 22.12.87, estão isentas do recolhimento da COFINS.

Ou seja, “as sociedades civis de prestações de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no registro civil das pessoas jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no país”, gozam da isenção da COFINS.

Não obstante a clarividência extraída da conjugação dos dispositivos normativos supramencionados, a autoridade fiscal permanece recalcitrante em conceder a isenção prevista em lei.

O Fisco Federal pauta sua recusa em conceder a isenção em frágeis argumentos, os quais serão a seguir minuciosamente analisados.

3.1. Da impossibilidade de se estabelecer condições ao gozo da isenção, a não ser aquelas previstas na Lei Complementar 70/91.

Entende o Fisco Federal que as sociedades civis, ao se amoldarem ao disposto nas Leis 8.383/91 e Lei n.º 8.541/92, optando pela tributação dos resultados pelo lucro presumido, perderiam, de imediato, o direito ao benefício da isenção fiscal.

Tal fundamento, no entanto, não resiste a uma análise sequer perfunctória.

Inicialmente, destaque-se o fato de que a Lei Complementar 70/91 elegeu como elementos vinculatórios da isenção apenas três requisitos de caráter nitidamente subjetivo, ou, noutro giro, que dizem respeito tão-somente à própria finalidade da pessoa jurídica, quais sejam: ser a sociedade constituída exclusivamente por pessoas domiciliadas no Brasil, estar registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e, ainda, ter por objetivo a prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada.

Com esses elementos especificados claramente na mencionada Lei, é induvidoso que o seu objetivo foi o de não atrair discussões em torno de quais seriam as condições necessárias ao exercício, pelas sociedades civis, do direito à isenção.

Ademais, a escolha feita pelas sociedades civis, de tributação dos resultados com base no lucro presumido, para efeitos de Imposto de Renda, em nada interfere no gozo do benefício da isenção da COFINS.

Com feito, tratam-se de tributos de espécie nitidamente distintas, que não guardam nenhum vínculo entre si, de sorte que um não pode repercutir ou influenciar no regime jurídico-tributário do outro.

Nesse ponto, cumpre fazer menção às lições de Hugo de Brito Machado, que tece interessantes e irrepreensíveis comentários aos argumentos fazendários em questão, in verbis:

“a) O art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91 deve ser interpretado literalmente (art. 111 do CTN). No caso em comento não está expresso que a opção por forma de tributação diversa da estabelecida pelo Decreto-lei 2.397/87 implica perda da isenção da COFINS. A interpretação fazendária nada tem de literal.

b) Somente está abrangida pela não-incidência do IR das pessoas jurídicas a sociedade civil que obedeça aos requisitos indicados; em conseqüência, está isenta da COFINS. Não se deve confundir-se não-incidência com isenção (o caso do Decreto-lei 2.397/87”). A COFINS – contribuição sobre o faturamento – nada tem a ver com o imposto sobre a renda (incidente sobre o lucro).

c) A Lei Complementar 70/91 isentou as sociedades civis por não se caracterizarem como pessoas jurídicas para fins de legislação tributária. A isenção da COFINS tem o mesmo fundamento pré-jurídico que levou o legislador tributário a isentá-las do IRPJ, mas não desaparece pelo fato de haver lei superveniente permitindo àquelas sociedades a opção que, eventualmente, pode ser mais vantajosa.


d) A opção pela tributação com base no lucro presumido exclui a aplicação do regime de tributação próprio às sociedades civis. Em verdade, trata-se de dois tributos com regimes jurídicos próprios, tendo o art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91 feito remissão ao art. 1º do Decreto-lei 2.397/87 apenas para colher o conceito ali definido.

e) A CF veda tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Nessa situação encontram-se todas as sociedades civis que se enquadrem no conceito do art. 1º do Decreto-lei 2.397/87 apenas para colher o conceito ali definido.” (“A COFINS e as sociedades de profissionais”, Caderno de Direito Tributário e de Finanças Públicas, v. 7, pp. 17 –19, apud José Eduardo Soares de Melo, Contribuições Sociais no Sistema Tributário, 3ª ed., Malheiros, 2000, p. 173/174).

Do exposto, ressuma que, uma vez presentes os requisitos exigidos na LC 70/91, acima indicados, irrompe, de imediato, a aplicação da norma isentiva, de sorte que se torna absolutamente indiferente o regime de tributação do imposto de renda porventura adotado pelas sociedades civis.

3.2. Da impossibilidade de revogação da isenção concedida pela Lei Complementar n.º 70/91 pela Lei Ordinária n.º 9.430/96.

Outrossim, o Fisco Federal tem entendido que as sociedades civis de que trata a presente demanda não gozam atualmente do benefício da isenção concedido pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91, em face de sua suposta revogação pela Lei Ordinária n.º 9.430/96, que em seu art. 56 estatui:

“Art. 56 – As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar n. 70, de 30 de Dezembro de 1991.”

Parágrafo único. Para efeito da incidência da contribuição de que trata este artigo, serão consideradas as receitas auferidas a partir do mês de abril de 1997...”

Tal exegese, no entanto, apresenta-se equivocada, uma vez que, de acordo com o princípio da hierarquia normativa, a lei ordinária não é instrumento normativo hábil para revogar isenção concedida por lei complementar.

Com efeito, a COFINS, como é por todos sabido, foi instituída por meio de lei complementar, de molde que, como determina o princípio da hierarquia das leis, apenas outra lei, de igual estatura, poderá revogá-la.

Outrossim, a isenção da COFINS, conferida às sociedades civis, também foi veiculada pela mesma lei complementar que instituiu a referida exação. Desta feita, tal benefício fiscal guarda todos as garantias jurídicas que lhe confere esta espécie normativa.

Assim, é manifestamente ineficaz qualquer tentativa de revogação da isenção dada às sociedades civis pela LC 70/91 por uma lei ordinária, posto que uma isenção instituída por Lei Complementar – que exige quorum qualificado para sua aprovação – só poderia ser modificada por outra norma do mesmo nível, jamais por lei ordinária.

Ademais, a questão ora em comento não cuida apenas de respeito ao princípio da hierarquia das leis, mas sim de um princípio que regula não só o sistema tributário nacional, como todo o Estado de Direito, qual seja, o da segurança jurídica, de modo que o cidadão saiba ou possa saber, de antemão, as conseqüências de suas próprias ações.

O eminente jurista MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (Curso de Direito Constitucional,10ª ed., Editora Saraiva, 1981), manifesta-se sobre o assunto ao dizer que: "a lei complementar só pode ser aprovada por maioria qualificada, a maioria absoluta, para que não seja, nunca, o fruto da vontade de uma minoria ocasionalmente em condições de fazer prevalecer sua voz. Essa maioria é assim um sinal certo da maior ponderação que o constituinte quis ver associada ao seu estabelecimento, paralelamente, deve-se convir, não quis o constituinte deixar ao sabor de uma decisão ocasional a desconstituição daquilo para cujo estabelecimento exigir ponderação especial. Aliás, é princípio geral de direito que, ordinariamente, um ato só possa ser desfeito por outro que tenha obedecido à mesma forma".

Sobre o tema ora em debate, vale transcrever o ensinamento de HUGO DE BRITO MACHADO:

“Na verdade, a lei complementar é hierarquicamente superior à lei ordinária. É certo que a Constituição estabelece que certas matérias só podem ser tratadas por lei complementar, mas isto não significa de nenhum modo que a lei complementar não possa regular outras matérias, e em se tratando de norma cuja aprovação exige quorum qualificado, não é razoável entender-se que pode ser alterada, ou revogada por lei ordinária. É a tese que temos sustentado, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. (...)

Necessário, portanto, se faz que uma lei complementar altere o disposto na Lei Complementar n0 70/91, para que seja efetivamente exigível a COFINS sobre receita diversa daquela integrada no conceito de faturamento.” (Contribuições Sociais - Problemas Jurídicos, Revista Dialética de Direito Tributário, Coordenador Valdir de Oliveira Rocha, p. 112).

Por fim, resta consignar que, além da inadequação do veículo normativo eleito para revogar a norma isentiva, em se tratando de isenção, a revogação haveria de ser expressa.

4. Panorama jurisprudencial da matéria.

Como se não bastassem todos os argumentos aqui já aduzidos, no sentido de demonstrar a ilegalidade da cobrança da COFINS das sociedades civis, nos moldes exigidos pela autoridade apontada como coatora, traz a impetrante vários julgados que respaldam o que ora se pleiteia.

De início, cumpre fazer menção à incontrastável sentença proferida pelo então Juiz Federal titular da 5ª Vara da Justiça Federal – Seção Judiciária de Pernambuco, Dr. Francisco Queiroz, que, ao analisar a ação mandamental n.º 2000.83.00.4491-0, movida por M. Meira Advogados Associados e Consultoria, concedeu a segurança requestada, de modo que vale a pena transcrever alguns trechos de sua decisão:

“Diante do exposto no art. 6º da LC 70/91, verifica-se que a proposição da lei é isentar as sociedade civis de que trata o dispositivo legal mencionado. Em nenhum momento a LC 70/91, condicionou a isenção ao regime de tributação adotado pela sociedade civil para fins de Imposto de Renda, foi expressa ao dispor que seriam isentas as sociedades civis de que trata o art. Decreto-Lei n.º 2.397, de 21 de dezembro de 1987. Ademais, face ao comando imposto pela Lei Complementar, estão abrangidas pela isenção da COFINS, as sociedades civis que preencham os seguintes requisitos: tenham por objetivo a prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, esteja registrada no registro civil de pessoas jurídicas e seja constituída exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no Brasil.

“Outra condição não foi considerada pela LC 70/91, não cabendo ao impetrado criá-la. Portanto, é irrelevante ter a Impetrante optado pela tributação dos resultados com base no lucro presumido, de acordo com o art. 71, da Lei n.º 8.383/91 e os artigos 1º e 2º da Lei n.º 8.541/92, posto que esta opção dirá respeito ao pagamento do Imposto de Renda, em nada influindo no gozo da isenção da COFINS. Não há, destarte, o tipo de regime tributário adotado para fins de imposto de renda, qualquer relacionamento com a COFINS.

(...)

“É de se salientar que a COFINS foi instituída por lei complementar, a LC n.º 70/91, e, assim, somente outra lei complementar poderia revogar ou modificar isenção concedida por ela. Por conseguinte, assiste razão à Impetrante, quando afirma não poder uma isenção instituída por Lei Complementar ser revogada por lei ordinária, no caso, a Lei 9.430/96. Como bem salientou Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a lei ordinária está sujeita à lei complementar, em conseqüência, não prevalece contra ela, sendo inválida a norma que a contra disser.”

Na mesma esteira de entendimento, o Eg. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao apreciar o recurso de apelação interposto pela Fazenda Nacional no mandado de segurança ora ventilado, por meio de sua Segunda Turma, manteve a sentença de primeira instância, em acórdão assim ementado:

AMS: 74015 – PE (2000.83.00.004491-0)
Apelante: Fazenda Nacional
Apelante: M. Meira Advogados Associados e Consultoria
Apelado: Os mesmos
Relator: Des. Federal Lázaro Guimarães
Segunda Turma
Ementa:

“Tributário. Isenção da COFINS para as sociedades civis profissionais regulamentadas (art. 6º, II, da LC 70/91). Precedentes do STJ. É cabível a utilização do mandado de segurança para a compensação tributária (Súmula 213 – STJ) Apelação da parte impetrante provida. Apelação e remessa oficial da Fazenda Nacional improvidas.”

Do acórdão acima referido, convém fazer expressa remissão ao voto do Relator Des. Federal Lázaro Guimarães, in verbis:

“A questão que se coloca é a seguinte: a isenção concedida por lei complementar, mesmo em se tratando de tributo cuja instituição não dependeria de tal ato legislativo para a criação, pode ser revogada por lei ordinária ou medida provisória? (...)

“Entretanto, há um outro prisma pelo qual a questão pode ser analisada. A isenção concedia por lei complementar passa a constituir uma garantia para aqueles que são por ela alcançados, constituindo-se em verdadeiro direito subjetivo do contribuinte, devendo prevalecer sempre e enquanto não alterado ou revogado pela mesma espécie legislativa.

“Assim, pouco importa que o legislador tivesse a faculdade de instituir o tributo em face de lei ordinária. No momento em que elegeu o instrumento legislativo mais rígido, pelo qual não apenas institui o tributo, mas, também, criou regime isencional, este passa a ser o único que poderá revogá-lo. A invocação do princípio da legalidade é de total pertinência na defesa desse raciocínio, como ensina Roque Antônio Carrazza, valendo-se das lições de Souto Maior Borges: ‘ Afinal, como acentuado por Souto Maior Borges, o regime jurídico dos tributos confunde-se com o regime jurídico das isenções tributárias. Dito de outro modo, se apenas a lei pode validamente tributar, apenas a lei pode validamente isentar. Ao princípio da legalidade dos tributos atrela-se o princípio da legalidade das isenções tributárias’ (Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros, 9ª edição, p. 151)”

No mesmo sentido posicionou-se aquela Corte ao julgar o recurso de Apelação igualmente interposto pela Fazenda Nacional contra sentença concessiva de segurança, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Correia de Carvalho Advogados, senão vejamos:

AMS n.º 73892-PE
Apelante: Fazenda Nacional
Apelado: Correia de Carvalho Advogados
Rel. Juiz Lázaro Guimarães
Segunda Turma
Ementa:

“Tributário. COFINS. Sociedade civil de prestação de serviços. Isenção prevista na Lei Complementar n. 70/91. Não consideração do tipo de regime tributário adotado para fins de incidência ou não do imposto de renda. A revogação contida na Lei n. 9.430/96 fere o princípio da hierarquia das leis. Precedentes do STJ. Apelo e remessa oficial improvidas.”

Mais recentemente, acatando o entendimento já assentado pela Segunda Turma deste Tribunal, a Desª Federal Margarida Cantarelli, nos autos do Agravo de Instrumento n.º 33997/PE, interposto por Advocacia Piauhylino Monteiro, concedeu a medida liminar pleiteada, nos seguintes termos:

“Numa análise preliminar, entendo que o pleito do agravante merece prosperar, uma vez que esta Corte Regional, na AMS 73892- PE, RE. Des. Federal Lázaro Guimarães, já decidiu no sentido de que a isenção do referido tributo foi criada por força de Lei complementar, não podendo ser revogada por lei ordinária. A sua revogação pela Lei n.º 9.430/96, contraria o princípio da hierarquia das leis, visto que tal revogação só poderia ser efetivada por outra lei complementar, conforme jurisprudência do STJ (AgREsp 253984/RS; Rel. min. José Delgado, DJ 19.09.2000).

Diante de tais considerações e presentes os pressupostos autorizadores da liminar, DEFIRO-A para suspender os efeitos da decisão vergastada até pronunciamento definitivo da Turma.”

Ademais, é de se ver dos julgados abaixo colacionados que o entendimento ora sufragado foi pacificamente acolhido pelas Turmas competentes para julgar direito público do Superior Tribunal de Justiça.

Assim já se manifestou a Primeira Turma daquela Corte Federal:

AgReg no REsp. n.º 253984/RS
Recurso Especial n.º 2000/0031586-9
DJ:
Relator: Min. JOSÉ DELGADO
Data da Decisão: 17/11/1999
Órgão Julgador: Primeira Turma
Decisão:

“TRIBUTÁRIO. COFINS. ISENÇÃO. SOCIEDADES CIVIS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. PRECEDENTES.

1. A Lei Complementar n.º 70/91, de 30/12/1991, em seu art. 6º, II, isentou, expressamente, da contribuição do COFINS, as sociedades civis de que trata o art. 1º, do Decreto-Lei n.º 2.397, de 22/12/1987, sem exigir qualquer outra condição senão as decorrentes da natureza jurídica das mencionadas entidades.

2. Em conseqüência da mensagem concessiva de isenção contida no art. 6º, II, da LC n.º 70/91, fixa-se o entendimento de que a interpretação do referido comando posto em Lei Complementar, conseqüentemente, com potencialidade hierárquica em patamar superior à legislação ordinária, revela que será abrangida pela isenção do COFINS as sociedades civis que, cumulativamente, apresentem os seguintes requisitos: (original sem grifos)

- seja sociedade constituída exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no Brasil;

- tenha por objetivo a prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada; e

- esteja registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

3. Outra condição não foi considerada pela Lei Complementar, no seu art. 6º, II, para o gozo da isenção, especialmente, o tipo de regime tributário adotado para fins de incidência ou não de Imposto de Renda.

4. Posto tal panorama, não há suporte jurídico para se acolher a tese da Fazenda Nacional de que há, também, ao lado dos requisitos acima elencados, um último, o do tipo de regime tributário adotado pela sociedade. A Lei Complementar não faz tal exigência, pelo que não cabe ao intérprete criá-la.

5. É irrelevante o fato de a recorrida ter optado pela tributação dos seus resultados com base no lucro presumido, conforme lhe permite o art. 71, da Lei n.º 8.383/91 e os arts. 1º e 2º, da Lei n.º 8.541/92. Essa opção terá reflexos para fins de pagamento do Imposto de Renda. Não afeta, porém, a isenção concedida pelo art. 6º, II, da Lei Complementar n.º 70/91, haja vista que esta, repita-se, não colocou como pressuposto para o gozo da isenção o tipo de regime tributário seguido pela sociedade civil.

6. Recurso a que se nega seguimento (art. 38, da Lei n.º 8.038/90, c/c o art. 557, do CPC).”

No mesmo sentido, também de relatoria do eminente Ministro José Delgado, os Recursos Especiais nºs 226542/RS e 156839/SP.

Cumpre também destacar, por oportuno, alguns julgados emanados daquela mesma Turma, mas, desta feita, da lavra do eminente Ministro Humberto Gomes de Barros, in verbis:

Recurso Especial n.º 260.960/RS
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros
Recorrente: Fazenda Nacional
Recorrida: BB Consultoria Fiscal Ltda.
DJ 26.03.2001
Ementa:

“TRIBUTÁRIO – COFINS – SOCIEDADES CIVIS – LC 70/91 – DL 2.397/87. A circunstância de as a que se refere o caput do art. 1º do DL 2.397/87, haverem optado pelo regime instituído pela Lei 8.541/92 é irrelevante para que se lhe reconheça a isenção relativa à contribuição “COFINS”. Tal isenção nada tem a ver com o modo pelo qual as empresas recolhem o Imposto de Renda.”

Recurso Especial n.º 285.516/SC Recorrente: Fazenda Nacional
Recorrido: Cienagio Centro de Cardiologia Invasiva S/C Ltda.
DJ 26.03.2001
Ementa:

COFINS – ISENÇÃO – IMPOSTO DE RENDA – SOCIEDADES CIVIS. As sociedades civis de que trata o artigo 1º do Decreto-lei n.º 2.397/87, para beneficiarem-se da isenção da COFINS, não têm de provar serem também isentas do imposto de renda. Recurso provido.”

Não destoa, outrossim, o posicionamento da Segunda Turma, conforme se depreende do julgado ilustrativo abaixo reproduzido, da lavra da Ilustre Ministra Eliana Calmon:

"TRIBUTÁRIO - COFINS - ISENÇÃO - SOCIEDADE LIVRE: LC N.º 70/91 - REVOGAÇÃO DA ISENÇÃO PELA LEI N. 9.4.30, DE 27/12/98. 1. Estabelecida a isenção da COFINS em lei complementar, não é lícita a supressão do favor fiscal por lei ordinária. 2. Recurso especial provido." (REsp. 226062/SC, STJ, 2ª Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, j. 04.04.2000, DJ 12.06.200, p. 98)

Ante todo o exposto, afigura-se cristalino o direito ora defendido, porquanto além de amparado em expressos dispositivos legais, encontra-se, sobretudo, respaldado em remansosa e farta jurisprudência.

5. Do depósito judicial.

O art. 151, II, do CTN e o art. 38 da Lei de Execuções Fiscais garantem ao contribuinte que pretende discutir a regularidade de lançamento tributário o direito à realização de depósito judicial do valor discutido.

O depósito do montante integral do crédito tributário se apresenta como medida de natureza caucionatória e cautelar, visto assegurar ao sujeito passivo da relação jurídico-tributária o direito de contestar e discutir o crédito tributário sem que fique submetido a atos executórios, além de lhe permitir, ao fim da demanda, a restituição do valor depositado sem se sujeitar à via da repetição do indébito.

Por outro lado, não se pode olvidar, o depósito judicial também garante ao erário o recebimento do crédito tributário objeto da demanda judicial, caso o ente público logre êxito na discussão judicial, o que no presente caso admite-se apenas para efeitos de argumentação.

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo depósito do seu montante integral é um direito potestativo do sujeito passivo.

Ora, no presente caso, as parcelas se vencem mês a mês, sendo exigíveis uma a uma.

Dessa forma, se a impetrante pretende depositar o tributo exigível, para impedir o Fisco de ajuizar contra as sociedades civis ora substituídas, executivos fiscais, basta que deposite as parcelas exigíveis, isto é, as parcelas vincendas.

Desta feita, requer a impetrante que seja deferida autorização judicial para que as sociedades ora substituídas depositem, mês a mês, as parcelas relativas ao crédito tributário que pretendam anular, ao mesmo tempo em que requer seja o Fisco Federal notificado para que se abstenha de executar judicialmente os créditos tributários objeto do parcelamento e que se exima, outrossim, de autuar as referidas sociedades por não realizarem os pagamentos diretamente na Conta Única do Tesouro Nacional.

Por outro lado, requer seja expedido ofício à Caixa Econômica Federal – CEF, ordenando ao responsável pela gestão do numerário depositado que NÃO TRANSFIRA PARA A CONTA ÚNICA DO TESOURO NACIONAL AS IMPORTÂNCIAS DEPOSITADAS em conformidade com o pedido acima, por força da flagrante impossibilidade de ser cumprido o § 4º do art. 1º da Lei Federal n.º 9.703/98, em virtude da obrigatoriedade de expedição de precatório contida no art. 100 da CF/88, caso a União se negue a disponibilizar as importâncias recolhidas à Conta Única do Tesouro Nacional, o que esvaziaria, por completo, qualquer provimento liminar desse Juízo, implicando, também, em flagrante desrespeito ao Princípio da Tripartição dos Poderes, ao mesmo tempo em que obrigaria às sociedades substituídas a recorrerem à via repetitória.

6. Dos requisitos autorizadores da concessão da liminar requerida.

Parece inquestionável que, no caso em apreço, concorrem os requisitos legais para o deferimento da liminar requestada.

Com efeito, a fumaça do bom direito encontra-se presente no já pacífico entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, conforme acima demonstrado, e no incontestável direito potestativo ao depósito judicial com a suspensão do crédito tributário nos moldes do inciso II do art. 151, do CTN.

Por outro lado, as sociedades ora representadas estão sofrendo lesão grave e de difícil reparação, uma vez que se encontram sujeitas ao pagamento da COFINS em evidente afronta a normas contidas na legislação federal, com ressonância na mais alta Corte de Justiça Federal, que lhes concede isenção no recolhimento da referida contribuição.

Em decorrência da tributação em tela, tais entidades estão sendo veementemente lesadas no seu patrimônio, verificando-se, inclusive, a ofensa ao seu direito de propriedade.

Ainda, registre-se que, em não sendo concedido o provimento aqui almejado (consistente na concessão da liminar determinando o depósito judicial da COFINS), restará às sociedades advocatícias a via repetitória, na qual, como todos sabem, aguarda-se por vários anos para que seja ressarcido o patrimônio lesado.

É evidente, portanto, que o prejuízo econômico não poderá ser satisfeito, mesmo na remota hipótese de poder compensar ou repetir futuramente os valores questionados, em face do longo período em que ficarão as sociedades substituídas subtraídas de recursos financeiros, restando, por mais este motivo, demonstrado o periculum in mora no presente caso.

A propósito, colham-se os seguintes julgados, que bem se enquadram no caso trazido a juízo, in verbis:

“No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, se o contribuinte pretende, através da segurança, discutir a legitimidade da exigência da exação, oferecendo depósito do valor questionado, a título de garantia, não lhe pode ser negada a liminar, desde que a sua pretensão meritória se ache apoiada na aparência do bom direito, porquanto, em tal hipótese, a falta de antecipação dos pagamentos, nas épocas próprias, lhe acarreta diversas penalidades estabelecidas pela legislação de regência.” (in Theotônio Negrão, ob. cit., p. 1687)

“Periculum in mora - também está presente, tendo em vista que, se não cumprir as exigências fiscais, estará sujeita à condição de inadimplente, sofrendo diversas penalidades por parte do Fisco e, em sendo vencedora, só lhe restará o "solve et repete", dificultando o ressarcimento patrimonial.” (TRF 3ª R, Des. Américo Lacombe, DOE de 04.05.93, MS/SP n093.03.75899-4).

7. Dos pedidos e requerimentos finais.

Diante de todo o exposto nesta peça inaugural, é que se requer:

1.Nos termos do art. 7º, II, da Lei n.º 1.533/51, a concessão da medida liminar, ante a presença de seus requisitos autorizadores, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, para o fim de depositar integralmente e em dinheiro as parcelas vincendas da COFINS, com a conseqüente suspensão da exigibilidade da Contribuição, expedindo-se ofício à Caixa Econômica Federal – CEF, ordenando ao responsável pela gestão do numerário depositado que NÃO TRANSFIRA PARA A CONTA ÚNICA DO TESOURO NACIONAL AS IMPORTÂNCIAS DEPOSITADAS, por força da flagrante impossibilidade de ser cumprido o § 4º do Art. 1º da Lei Federal n.º 9.703/98, em virtude da obrigatoriedade de expedição de precatório contida no art. 100 da CF/88, caso a União se negue a disponibilizar as importâncias recolhidas à Conta Única do Tesouro Nacional, o que esvaziaria, por completo, qualquer provimento liminar deste Juízo, configurando-se em flagrante violação da tripartição dos poderes;

2.Que, oportunamente, em caráter definitivo, seja concedida a segurança, para assegurar o direito as sociedades ora representadas pela Impetrante de não recolher a COFINS, em face da norma isentiva – Lei Complementar n.º 70/91 de 30/12/91, bem como seja declarado o direito a auto-compensação, nos termos do art. 66, da Lei n.º 8.383/91, dos valores pagos indevidamente a título de COFINS até a data da efetiva suspensão da sua exigibilidade, devidamente acrescidos de juros de mora e correção monetária, com os tributos de igual natureza devidos, vencidos ou vincendos, independentemente de liquidação de sentença, devendo a compensação ser objeto de homologação da Receita Federal;

3.Requer, ainda, seja notificada a Autoridade Impetrada, Ilmº. Sr. Delegado da Receita Federal em Recife-PE, para, se entender necessárias, prestar as informações de praxe, no prazo cominado em lei (art. 7o , I da Lei 1.533/51);

4.que seja intimado o DD. Membro do Ministério Público da União, a fim de que emita o seu parecer.

Dá-se ao valor da causa a quantia de R$ 100,00 (cem reais), para efeitos meramente fiscais.

Nestes termos,
Pede deferimento.

Recife, 30 de maio de 2001.

JÚLIO ALCINO DE OLIVEIRA NETO
OAB/PE 11.673
MARCOS JOSÉ SANTOS MEIRA
OAB/PE 17.374

Rol dos documentos acostados:
1. Certidão de posse do Presidente da OAB/PE;
2. Procuração;
3. Lista das sociedades de advogados, ora substituídas, regularmente registradas na OAB/PE; e
4. Cópias dos julgados mencionados no item 4 da presente peça inicial.