Ophir quer ação do governo para resolver cálculo de insalubridade

Brasília, 30/05/2008 - O diretor do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante Junior, defendeu hoje (30) que o Legislativo edite, o mais urgente possível, norma para sanar o vácuo que se criou após a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que considerou inconstitucional a vinculação ao salário mínimo para efeito do cálculo do adicional de insalubridade. "Esse vácuo vai fazer com que o Legislativo atue de uma forma mais efetiva, ou até mesmo, se for o caso, o próprio presidente da República, diante da emergência, da urgência e relevância da situação, pode editar uma medida provisória. O que não pode é o trabalhador ficar sem receber o adicional de insalubridade, por falta de um percentual na lei".

A manifestação foi feita pelo diretor da OAB Nacional ao se referir à decisão tomada esta semana pela Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que seguiu, em duas decisões recentes, o que está previsto na Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal. Na súmula, o STF reconhece a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas veda a substituição desse parâmetro por meio de decisão judicial. No entanto, até que novo critério seja adotado, por lei ou por negociação ou sentença coletiva, ele continuará a ser aplicado quando a categoria não tiver piso salarial.

A avaliação de Ophir Cavalcante quanto à saída encontrada é positiva. Segundo ele, o Judiciário demonstra, com isso, que a ausência de norma, ou ausência de atuação do Poder Legislativo, fez com que o Judiciário preencha essa lacuna. "Se a lei vincula o adicional de insalubridade ao salário mínimo e se inexiste essa possibilidade de vinculação, conforme a súmula do STF, então não se pode fixar um percentual. Vai existir um possível direito do trabalhador ao adicional de insalubridade que não vai poder ser exercido, porque o empregador, na prática, não tem um percentual a pagar, já que para esse percentual a lei prevê que é inconstitucional", destacou Ophir. "Por isso, urge que o Legislativo edite uma norma nesse sentido e isso tem que ser feito o quanto antes para evitar discussões dessa natureza".

O entendimento adotado pela Turma do TST foi o de que o STF, ao analisar a questão constitucional sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e editar a Súmula Vinculante nº 4, adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como "declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade": a norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se sobrepor ao Legislativo para definir critério diverso para a regulação da matéria.